W przetargach ogłaszanych od 28 lipca zamawiający muszą wprowadzać do specyfikacji wymóg, aby osoby realizujące publiczne zlecenia były zatrudnione na etat. To efekt ostatniej nowelizacji ustawy – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) i konsekwencja prospołecznej polityki rządu. Jeśli czynności związane z realizacją zamówienia spełniają warunki pracy na etat, to osoby je wykonujące mają być zatrudnione na podstawie umowy o pracę. Wynika to z art. 29 ust. 3a ustawy p.z.p.

Aby jednak klauzule społeczne zadziałały, zamawiający powinni mieć możliwość kontrolowania przedsiębiorców. Co z tego bowiem, że na etapie przetargu zadeklarują oni zatrudnianie na etat, skoro potem nie wypełnią swojej obietnicy. Dlatego też Urząd Zamówień Publicznych zachęca, aby do umów wpisywać postanowienia regulujące zasady kontrolowania wykonawców i sankcje za niewypełnienie obowiązku zatrudniania na etat.

Bez podstawy prawnej

Problem w tym, że w praktyce zamawiający nie mają żadnej możliwości weryfikowania stanu zatrudnienia. Aby bowiem sprawdzić, że np. osoba sprzątająca budynki urzędu rzeczywiście pracuje na etat, musieliby dostać jej umowę o pracę, co wiąże się z przetwarzaniem jej danych osobowych. To zaś jest możliwe tylko po spełnieniu przesłanek przewidzianych w ustawie o ochronie danych osobowych (t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 922 ze zm.). Jedną z nich jest wyrażenie zgody przez samych zainteresowanych, czyli pracowników. Dlatego też niektórzy sugerują, by przedsiębiorcy uzyskiwali takie zgody i przedkładali zamawiającym. Tyle że to nie rozwiązuje problemu.

– Nawet gdyby pracownik udzielił zgody, to i tak będzie ona prawnie bezskuteczna – zauważa dr Paweł Litwiński z Instytutu Allerhanda.

– Trudno byłoby ją uznać za dobrowolną. Chcąc zachować pracę i wykonywać zadania związane z zamówieniem publicznym, pracownik byłby de facto przymuszony do podpisania takiej zgody – wyjaśnia.

W ustawie nie znajdziemy też żadnej innej podstawy, która uprawniałaby do przetwarzania danych osobowych.

– Gdyby nie chodziło o podmioty publiczne, to można by mówić o realizacji prawnie usprawiedliwionego celu poprzez przetwarzanie danych osobowych. Skoro bowiem ustawa zobowiązuje zamawiających, aby wymagali zatrudnienia na etat, to uzasadnione prawnie jest weryfikowanie takiego zatrudnienia – stwierdza dr Litwiński.

Tyle że – jak wyjaśnia – od wielu lat doktryna i orzecznictwo jednoznacznie przyjmują, że klauzula prawnie usprawiedliwionego celu nie dotyczy podmiotów publicznych. Pod względem prawnym nie ma więc żadnej możliwości, by zamawiający mógł skutecznie sprawdzić, czy wykonawca zatrudnia pracowników na etat. Jeśli jednak to zrobi – złamie prawo. Teoretycznie grozi mu nawet odpowiedzialność karna. Choć w praktyce mało prawdopodobne jest, by generalny inspektor ochrony danych osobowych skierował sprawę do prokuratury, to jednak urzędnicy nie powinni świadomie łamać prawa. Mają więc związane ręce.

Nadzieja w inspekcji

W tej sytuacji kontrolą przedsiębiorców mogą zająć się jedynie inspektoraty pracy.

– Jeśli zamawiający ma wątpliwości, czy pracownicy realizujący zamówienia publiczne pracują na etat, może poinformować o tym właściwy inspektorat pracy i zwrócić się o przeprowadzenie przez niego kontroli – podpowiada Marek Kowalski, przewodniczący zespołu ds. zamówień publicznych przy Radzie Dialogu Społecznego i ekspert Konfederacji Lewiatan.

– Inspektorzy pracy mogą też z własnej inicjatywy przeprowadzać kontrole – dodaje.

Z oczywistych względów inspekcja może jednak objąć kontrolą jedynie niewielką część udzielonych zamówień publicznych. Jedynym rozwiązaniem, które pozwalałoby zamawiającym na skuteczną kontrolę zatrudnienia, byłoby – zdaniem dr. Litwińskiego – dopisanie do art. 29 ust. 3a p.z.p. normy jednoznacznie uprawniającej ich do przetwarzania danych.

– Mogłaby ona brzmieć tak: zamawiający jest uprawniony do przetwarzania danych osobowych osób wykonujących czynności w zakresie realizacji zamówienia, w zakresie niezbędnym do weryfikacji spełnienia przez wykonawcę wymagań, o których mowa w zdaniu pierwszym – proponuje dr Litwiński.

Na problemy związane z kontrolowaniem wykonawców przez zamawiających zwrócił niedawno uwagę UZP w raporcie na temat stosowania klauzul społecznych w przetargach organizowanych przez administrację rządową. Sprawozdanie zostało sporządzone na podstawie sprawozdań poszczególnych organizatorów przetargów. Dane są zaskakujące: wynika z nich, że aż w 68 proc. postępowań zastosowano klauzule społeczne, przy czym najczęściej właśnie obowiązek zatrudniania na etat. Choć w raporcie mowa o danych za 2015 r., to wydaje się niemożliwe, by nastąpił aż tak duży skok w stosowaniu klauzul społecznych; jeszcze w połowie ubiegłego roku należały one do rzadkości. To właśnie dlatego poprzedni rząd wydał specjalne zalecenia zobowiązujące całą podległą mu administrację do uwzględniania klauzul wszędzie tam, gdzie jest to możliwe. Bardziej prawdopodobne jest więc, że dane przekazane w sprawozdaniach dotyczą okresu, kiedy zalecenia te już obowiązywały.

Z raportu wynika także, że przetargi, w których zastosowano klauzule społeczne, stosunkowo często były unieważniane. Tak stało się w 73 na 437 przypadków, których dotyczyły sprawozdania. Najczęstszym powodem unieważnień był brak środków wystarczających na zawarcie umowy. Potwierdza to obawy części zamawiających, że prospołeczne zamówienia oznaczają większe wydatki z publicznej kasy. Boją się tego zwłaszcza samorządy, które już teraz często ledwo dopinają budżety. Z tego też powodu do niedawna – choć przepisy dopuszczały taką możliwość – rzadko wpisywały one wymóg zatrudnienia na etat do specyfikacji przetargowych. Teraz nie mają już jednak wyjścia: od 28 lipca ustawa nakłada na nie taki obowiązek.