W wielu przetargach firmy, które nie są w stanie samodzielnie sprostać zamówieniu, łączą swe siły i wspólnie składają ofertę w ramach konsorcjum. Od lat w takich sytuacjach muszą jednak borykać się z problemem, która firma powinna być wskazana w gwarancji bankowej czy ubezpieczeniowej składanej jako wadium. Problem jest o tyle istotny, że konsorcja tworzone są zwykle w największych przetargach, w których wadium to nierzadko kilka milionów złotych. Przedsiębiorcy nie są w stanie zamrozić takich sum, dlatego właśnie posługują się gwarancjami. I dlatego tak istotne jest, by wiedzieli, na kogo mają być one wystawione. Inaczej bowiem zostaną wykluczeni z przetargu i bezpowrotnie stracą szansę na zdobycie kontraktu.

Orzecznictwo zarówno Krajowej Izby Odwoławczej, jak i sądów było dotychczas niejednolite. Część wyroków wskazywała, że w gwarancji bankowej czy ubezpieczeniowej muszą być wskazani wszyscy członkowie konsorcjum; część, że wystarczy lider. Ostatnio jednak szala przechyla się na korzyść tej drugiej interpretacji. Tak też uznał Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z 8 kwietnia 2016 r. (sygn. akt XXIII Ga 2031/15), którego pisemne uzasadnienie właśnie zostało rozesłane do stron.

– Mam nadzieję, że kształtująca się linia orzecznicza zwiększy bezpieczeństwo obrotu prawnego – mówi Marzena Jaworska, radca prawny z JMGJ Kancelaria Prawna, która reprezentowała zamawiającego w tej sprawie.

– Dotychczas bowiem konsorcja nie wiedziały, czy składana przez lidera gwarancja zostanie zaakceptowana, czy nie. Prowadziło to do kuriozalnych sytuacji, gdy dokument o tej samej treści był uznawany przez jednego zamawiającego, a przez drugiego już nie. Podobnie jak nie było wiadomo, jakiego rozstrzygnięcia można się spodziewać w KIO – dodaje.

Winny nie ma znaczenia

Przepisy regulujące zasady wspólnego ubiegania się o zamówienie są lakoniczne i ograniczają się do nakazu ustanowienia pełnomocnika. Artykuł 23 ust. 3 ustawy – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) wprowadza ogólną regułę, zgodnie z którą przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do konsorcjum. Czy w tej sytuacji wadium wniesione przez jednego tylko członka konsorcjum wystarczająco zabezpiecza interes zamawiającego? A co, jeśli to z winy innego członka nie dojdzie do zawarcia umowy lub wystąpi któraś z pozostałych przesłanek do zatrzymania wadium (np. nieuzupełnienie dokumentów)?

We wspomnianym wyroku sąd uznał, że także wówczas bank musi zrealizować gwarancję i wypłacić z niej pieniądze. Podkreślił, że gwarancja bankowa jest bezwarunkowa i oderwana od stosunku podstawowego, jakim jest umowa między zamawiającym a wykonawcą. Wypłata kwoty w niej wskazanej nie jest przy tym uzależniona od podjęcia przez bank jakichkolwiek czynności sprawdzających i musi być dokonana na żądanie złożone przez zamawiającego.

„Co więcej, zamawiający nie musi wykazywać dochodzonego roszczenia. Bank w związku z tym nie może powoływać się na fakt, że winy za niewykonanie obowiązku przez konsorcjum nie ponosi lider wskazany w gwarancji, a inny członek konsorcjum” – podkreślił w uzasadnieniu orzeczenia sędzia Wiktor Piber, przewodniczący składu orzekającego, zmieniając wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 2 listopada 2015 r. (sygn. akt KIO 2287/15).

Mówiąc wprost, banku czy ubezpieczyciela nie powinno obchodzić, z czyjej winy nie dojdzie do zawarcia umowy: czy zawini lider, na którego wystawiona jest gwarancja, czy też któryś z niewskazanych w tym dokumencie członków konsorcjum.

– Skutki zaniechań i działań każdego z wykonawców składających wspólnie ofertę obciążają wszystkich. Nie ma więc znaczenia, czy zawinił lider, czy któryś z pozostałych konsorcjantów. Gwarancja wystawiona na lidera musi być wypłacona – przekonuje Marzena Jaworska.

Wypłata gwarantowana

Zapytaliśmy kilka wybranych banków i ubezpieczycieli, czy wypłacą pieniądze w sytuacji, gdy gwarancja jest wystawiona wyłącznie na lidera, a zawini inny konsorcjant.

– Co do zasady wystawienie gwarancji jedynie na lidera konsorcjum nie powinno być przesłanką do odmowy wypłaty, niemniej dla bezpieczeństwa warto, aby w treści gwarancji m.in. szczegółowo opisywać relacje pomiędzy podmiotami i wskazywać, że lider działa w imieniu i na rzecz konsorcjum – odpowiedział Michał Zwoliński, specjalista z PKO Banku Polskiego.

Żadna z zapytanych instytucji nie stwierdziła, by wskazanie w gwarancji samego lidera uprawniało ją do tego, by nie zrealizować wypłaty, jeśli zawini któryś z pozostałych przedsiębiorców. Wszystkie podkreślały jednak skomplikowanie zagadnienia i wiele czynników mających wpływ na decyzję.

– Gwarancja wadialna udzielana jest na rzecz lidera konsorcjum, który odpowiada za działania całej struktury, którą zarządza. Pamiętać należy o odpowiedzialności solidarnej za wykonanie umowy, jeżeli ofertę składają dwa lub więcej podmiotów – wyjaśnia Julian Krzyżanowski, rzecznik prasowy Alior Banku.

– Wyłączenie solidarnej odpowiedzialności wobec osób trzecich jest niemożliwe. Wobec czego można przyjąć, iż niespełnienie przez jakikolwiek podmiot z grupy wykonawcy warunków oferty powoduje obowiązek wypłaty świadczenia gwarancyjnego – przyznaje.

Część instytucji finansowych ze względu na problemy interpretacyjne z założenia wymienia w gwarancji wszystkich wykonawców składających wspólną ofertę. Tak robią m.in. ING Bank Śląski czy PZU.

– Mając do czynienia z konsorcjum wykonawców, w gwarancjach ubezpieczeniowych udzielanych przez PZU jako wykonawca wskazywany jest pełen skład konsorcjum z odpowiednim oznaczeniem jego lidera i poszczególnych członków. Takie podejście pozwala uniknąć wątpliwości w razie zaistnienia po stronie beneficjenta przesłanek do złożenia wezwania zapłaty z gwarancji ubezpieczeniowej – tłumaczy Elżbieta Urbańska z PZU.

Rozbieżne orzecznictwo

Kwietniowy wyrok wpisuje się w linię orzeczniczą sądów. Podobne poglądy zostały wyrażone w wyroku Sądu Okręgowego w Słupsku z 23 lipca 2015 r. (sygn. akt IV Ca 357/15), Sądu Okręgowego w Warszawie (wyrok z 14 października 2015 r., sygn. akt XXIII Ga 1313/15) czy Sądu Okręgowego w Krakowie z 12 stycznia 2016 r. (sygn. akt XII Ga 713/15). Choć linia ta nie jest jednolita (przeczy jej np. wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z 22 stycznia 2016 r., sygn. akt XII Ga 697/15), to zaczyna przeważać.

Znajduje ona również odzwierciedlenie w najnowszym orzecznictwie KIO. W wyroku z 19 kwietnia 2016 r. (sygn. akt KIO 510/16) poszerzony skład orzekający uznał, że wystarczy gwarancja wskazująca samego lidera konsorcjum. Dla pełnego obrazu trzeba jednak dodać, że wcześniej zapadały odmienne orzeczenia (np. wyrok KIO z 1 lipca 2015 r., sygn. KIO 1251/15, wyrok KIO z 7 stycznia 2015 r., sygn. akt KIO 2694/14).

Na opisany problem KIO zwraca uwagę w opublikowanym w ubiegłym tygodniu sprawozdaniu za 2015 r. „W sytuacji, gdy rozbieżność cechuje również orzecznictwo sądów okręgowych, warto rozważyć, czy w sprawie tej nie powinien wypowiedzieć się Sąd Najwyższy. Wniesienie skargi kasacyjnej przez prezesa urzędu i stanowisko Sądu Najwyższego mogą mieć pozytywne znaczenie dla orzecznictwa sądów okręgowych oraz Izby” – napisano w dokumencie.