Organizator przetargu nie powinien ograniczać wykonawcom możliwości korzystania ze wsparcia podmiotów trzecich– takie stanowisko zajął w złożonej wczoraj opinii rzecznik generalny przy Trybunale Sprawiedliwości Unii Europejskiej. To odpowiedź na jedno z 10 pytań zadanych przez polską Krajową Izbę Odwoławczą.
Wniosek prejudycjalny dotyczy przetargu na oczyszczanie jezdni w Warszawie. Jedna z firm została z niego wykluczona jako niespełniająca warunków. Na kanwie tej sprawy KIO zapytała, czy cudzym doświadczeniem można podeprzeć się zawsze, czy też taka możliwość to wyjątek od reguły.
Rzecznik generalny Niil Jääskinen uważa, że mamy do czynienia z zasadą, której nie powinno się ograniczać. „W świetle orzecznictwa trybunału co do zasady nie można czynić oferentowi zarzutu z tego, że polega on dodatkowo na zdolnościach innych podmiotów w celu polepszenia swojej sytuacji w postępowaniu przetargowym” – napisał w opinii. Podkreślił jednak, że za każdym razem wykonawca musi udowodnić, że rzeczywiście będzie mógł skorzystać z cudzych zasobów.
Jednocześnie Niil Jääskinen zaznaczył, że prawo do polegania na cudzym doświadczeniu może w pewnych okolicznościach podlegać ograniczeniom. Jako przykład podał usługę obrazowania medycznego przy użyciu standardowej technologii. Jeśli zamawiający stawia wymóg potwierdzenia wyników przez specjalistę z wyższymi kwalifikacjami, to nic nie stoi na przeszkodzie, by lekarz z zupełnie innej kliniki sprawdzał wyniki obrazowania.
„Niemniej jeżeli zamówienie dotyczyłoby obrazowania przy użyciu nowej i niestandardowej metody, racjonalne byłoby wymaganie przez instytucję zamawiającą, by sam oferent posiadał odpowiednie zdolności” – zaznaczył rzecznik.
Kolejne z pytań dotyczyło tego, czy firma deklarująca użyczenie swych zdolności musi później uczestniczyć w realizacji inwestycji, czy też wystarczy, jeśli wykonawca skorzysta z jej doradztwa, konsultacji i szkoleń. Rzecznik uznał, że wszystko zależy od okoliczności konkretnej sprawy, a rozstrzygnięcie należy każdorazowo do sądu krajowego.
Jak stwierdził, łatwo wyobrazić sobie sytuacje, w których zadanie charakteryzuje się takim stopniem technicznych trudności, że musi zostać wykonane przez podmiot trzeci posiadający odpowiednią wiedzę specjalistyczną, a nie przez samego oferenta, korzystającego z doradztwa i konsultacji.
Karol Kamiński, radca prawny w kancelarii Krynicki, Dajczer, Kamiński, reprezentujący jedną ze stron w sprawie, której dotyczą pytania KIO, zgadza się z takim podejściem.
– Jak słusznie zauważył rzecznik, każdy przypadek udostępnienia zasobów powinien być rozpatrywany indywidualnie, z uwzględnieniem charakteru i celu zamówienia. Ograniczenia stąd wynikające będą bowiem determinować ewentualną konieczność udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia – podkreśla. – Niedopuszczalne jest zatem automatyczne przyjmowanie, że wystarczające jest samo udostępnienie referencji. Taki automatyzm prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz wypacza ideę posługiwania się zasobami podmiotów trzecich – dodaje.
Jedno z pytań, które wzbudziły największe kontrowersje, dotyczyło tego, czy zamawiający w ogłoszeniu lub specyfikacji ma prawo (lub powinien) wskazać zasady, na jakich wykonawca może polegać na zdolnościach innych podmiotów.
Przedstawiciele Polski, Hiszpanii i Łotwy, którzy włączyli się do toczącego się przed TSUE postępowania, przekonywali, że zamawiający nie tylko może, ale wręcz powinien określać reguły posługiwania się cudzymi zasobami. Komisja Europejska uznała takie działanie za dopuszczalne, ale jedynie „w wyjątkowych sytuacjach, gdy wymaga tego przedmiot danego zamówienia i jest to w stosunku do niego proporcjonalne”.
Rzecznik skłania się ku argumentom KE. Za słuszne uznał jej twierdzenie, że z praktycznego punktu widzenia może być „prawie niemożliwe”, by instytucja zamawiająca określiła z góry specyfikację sposobu, w jaki można się powoływać na zasoby innych podmiotów. „Nie może ona z góry przewidzieć wszelkich możliwych scenariuszy wykorzystania zdolności podmiotów trzecich” – napisał. ©?
14 wniosków prejudycjalnych skierowano do Trybunału Sprwiedliwości Unii Europejskiej z Polski w 2014 r.
ORZECZNICTWO
Opinia rzecznika generalnego TSUE z 8 września 2015 r., sprawa C 324/14. www.serwisy.gazetaprawna.pl/orzeczenia