Chodzi o głośny przetarg na drukarki i urządzenia wielofunkcyjne dla Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, w sprawie którego Centralne Biuro Antykorupcyjne zatrzymało 14 osób. Najpierw pojawiły się w nim zarzuty, że specyfikacja przetargowa preferuje urządzenie konkretnego producenta. Po tym, jak Krajowa Izba Odwoławcza nakazała jej zmianę, swe oferty złożyło dziewięć firm (z cenami od 36 mln do 61 mln zł). Trzy pierwsze miejsca zajęły spółki oferujące sprzęt Kyocery. Oferta następna w kolejności – Galaxy Systemy Informatyczne została odrzucona. Firma ta złożyła odwołanie, w którym z jednej strony zarzuciła trzem dostawcom Kyocery zmowę przetargową, z drugiej zaś domagała się uznania swej oferty za zgodną ze specyfikacją. We wtorek zapadł kolejny, ostateczny już wyrok w tej sprawie. Sąd oddalił drugą skargę spółki Galaxy na wyrok KIO.

Liczba skarg do sadów na stałym poziomie

Liczba skarg do sadów na stałym poziomie

źródło: Dziennik Gazeta Prawna

„Tym samym merytorycznie potwierdzona została prawidłowość działania ZUS w zakresie wyboru wykonawcy Medenit, który bez żadnych zastrzeżeń wykonuje dostawy i usługi objęte przedmiotowym zamówieniem” – napisał w komunikacie Radosław Milczarski z gabinetu prezesa ZUS.

– Tyle że ani za pierwszym, ani za drugim razem sąd w ogóle nie badał zasadności odrzucenia oferty złożonej przez mojego klienta. Upraszczając: rozbieżność poglądów KIO i sądu pozbawiła wykonawcę prawa do zweryfikowania orzeczenia KIO przez sąd powszechny orzekający w II instancji – odpowiada mu Robert Krynicki, radca prawny z kancelarii Krynicki, Dajczer, Kamiński reprezentującej spółkę Galaxy.

Pozorne zwycięstwo

Cały problem wziął się z nowej interpretacji prawa dokonanej przez Sąd Okręgowy w Warszawie. Od początku funkcjonowania systemu odwołań w sprawach przetargowych sentencje wyroków wydawanych najpierw przez Zespoły Arbitrów, a od ośmiu lat przez KIO brzmiały „uwzględnia odwołanie”, nawet gdy potwierdził się tylko jeden zarzut. Ta też było w sprawie odwołania wniesionego przez Galaxy. W sentencji wyroku z 4 września 2014 r. (sygn. akt KIO/1784/14 i KIO1752/14) skład orzekający uwzględnił odwołanie, chociaż oddalił większość zarzutów, w tym najistotniejsze z podniesionych dotyczące odrzucenia oferty spółki Galaxy oraz zmowy przetargowej.

Galaxy zaskarżyła ten wyrok do SO w Warszawie. Sąd nie rozpoznał sprawy merytorycznie. Odrzucił skargę, uznając, że spółka wygrała sprawę przed KIO, mimo że jej oferta została odrzucona z przetargu. Sentencja wyroku mówiła bowiem o uwzględnieniu odwołania, a nie można przecież skarżyć korzystnego dla siebie orzeczenia.

„KIO wydała jeden wyrok w tej sprawie i z literalnego brzmienia tego wyroku wynika, że to odwołanie, obejmujące konkretne zastrzeżenia i wnioski uwzględnia w całości” – napisał w uzasadnieniu postanowienia z 10 grudnia 2014 r. (sygn. akt V Ca 3384/14).

Doszło do kuriozalnej sytuacji. Sąd odrzucił skargę, kierując się sentencją wyroku, który jedynie pozornie jest korzystny dla skarżącego, z uzasadnienia wynika bowiem, że przegrał on w najistotniejszych kwestiach.

Spółka Galaxy uznała, że skoro sąd stwierdził, że wszystkie jej zarzuty zostały uwzględnione, to ZUS powinien wybrać jej ofertę. Gdy tak się nie stało, złożył kolejne odwołanie do KIO. Tym razem zostało ono odrzucone, gdyż uznano, że dotyczy zarzutów, które zostały już rozstrzygnięte (postanowienie KIO z 31 marca 2015 r., sygn. akt KIO 524/15). Skarga na ten wyrok została oddalona w miniony wtorek (wyrok SO w Warszawie, sygn. akt XXIII Ga 864/15). Sąd znów nie zbadał zarzutów merytorycznie, uznając, że wykonawca chce osądzenia czegoś, co już zostało osądzone. Po raz kolejny stwierdził, że KIO niewłaściwie formułuje wyroki i że wiążąca jest sentencja, a nie uzasadnienie. Zapadło jeszcze kilka podobnych orzeczeń.

Bez II instancji

– Krystalizujący się spór pomiędzy sądami a KIO powinien być rozstrzygnięty albo przez ustawodawcę, albo przez Sąd Najwyższy. Na razie negatywne jego konsekwencje poniósł mój klient – został de facto pozbawiony prawa do sądu – ocenia Robert Krynicki.

– Arbitrzy od lat orzekają w podobny sposób i skargi były rozpatrywane. Z drugiej strony nie sposób dopatrzyć się błędu w rozumowaniu sądu odrzucającego skargę. Sądy oczekują, by KIO orzekała w sentencji o każdym z postawionych zarzutów, bo tak wynika z art. 325 kodeksu postępowania cywilnego. KIO przyjmuje, iż w sentencji musi stwierdzić, że oddala lub uwzględnia odwołanie, a nie poszczególne zarzuty – bo tak mówi art. 192 ust. 2 ustawy – Prawo zamówień publicznych – wyjaśnia istotę sporu.

Jeśli impas się utrzyma, to wiele, jeśli nie większość wyroków, w których mowa o uwzględnieniu odwołania, będzie niezaskarżalna. KIO zapewnia, że zdaje sobie sprawę z wagi problemu.

– Izba reaguje na wszelkie sygnały wynikające z bieżącego orzecznictwa sądowego. Aby prawo do zaskarżenia jej orzeczeń nie miało charakteru iluzorycznego, stara się, by w przypadku uwzględnienia odwołania sentencja odzwierciedlała, jakie zarzuty uznano za zasadne, a jakim tej zasadności odmówiono – mówi Justyna Tomkowska, rzecznik prasowy KIO.

– Taki sposób budowania sentencji bezpośrednio nie wynika jednak z przepisów ustawy p.z.p. oraz rozporządzeń wykonawczych – podkreśla.

Rzeczywiście w części nowych orzeczeń KIO sentencje są rozbudowane i wskazują, jakie zarzuty zostają uwzględnione, a po ich wyliczeniu następuje formułka „w pozostałym zakresie uznaje zarzuty i żądania odwołania za nieuzasadnione”. Wciąż nie jest to jednak bezwzględną regułą i rzeczywiście nie wynika z przepisów. Artykuł 192 ustawy p.z.p. mówi tylko, że o „oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku”. Nie nakazuje wskazywać w sentencji, jakie zarzuty zostały uwzględnione, a jakie oddalone.

– Oczywiście przepis ten nie stoi też temu na przeszkodzie, ale mamy do czynienia z uzusem, który sądy powinny uszanować, zwłaszcza że przez kilkanaście lat nie dostrzegały żadnego problemu w takim formułowaniu sentencji wyroków – ocenia dr Włodzimierz Dzierżanowski, prezes Grupy Doradczej Sienna.

– Zadaniem sądów jest kontrola wyroków KIO, a tak formalistyczne podejście pozbawia wykonawców tego prawa, mimo że dopełnili oni wszystkich formalności. Sądy powinny badać sentencję wyroku z uwzględnieniem jego uzasadnienia – dodaje.

Jeśli problem będzie narastał, sprawa powinna zostać rozwiązana systemowo – albo przez doprecyzowanie przepisów, albo orzecznictwo Sądu Najwyższego.

– Orzeczenie sądu rozpoznającego skargę dla wykonawcy jest jednak niezaskarżalne, bo skargę kasacyjną może wnieść wyłącznie prezes Urzędu Zamówień Publicznych. W sprawie ZUS – Galaxy odmówił tego – mówi Robert Krynicki.

– Nam pozostaje jedynie dochodzenie odszkodowania na zasadach ogólnych oraz żądanie stwierdzenia niezgodności z prawem wyroku sądu. Decyzja w tym zakresie zostanie podjęta po otrzymaniu pisemnego uzasadnienia – dodaje.

Prokuratura wciąż prowadzi postępowanie w sprawie zmowy przetargowej dotyczącej przetargu prowadzonego przez ZUS.