Subskrybuj nas na Youtube
Wykonawca, który przedstawi nieprawdziwe informacje pochodzące od podmiotu trzeciego, może zostać wykluczony z postępowania. Nawet gdy było to wynikiem błędu lub niedbalstwa
/>
Tak wynika z najnowszych wyroków Krajowej Izby Odwoławczej. To oznacza zwrot w linii orzeczniczej. Dotychczas utrwalił się bowiem pogląd, że wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. pkt 3 ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.; dalej: p.z.p.), przy uwzględnieniu jego prounijnej wykładni, staje się możliwe dopiero po uprzednim stwierdzeniu, że:
- po pierwsze wykonawca złożył nieprawdziwe informacje,
- po drugie złożenie tych informacji stanowiło poważne wprowadzenie zamawiającego w błąd,
- po trzecie wykonawca działał z zamiarem podania nieprawdziwych informacji w celu wprowadzenie zamawiającego w błąd. [ramka]
Jednak w najnowszych orzeczeniach coraz silniej się akcentuje, że wprowadzenie zamawiającego w błąd nie musi być wynikiem umyślnego działania wykonawcy, lecz może nastąpić w wyniku jego niedbalstwa. Powstaje więc uzasadnione pytanie, czy takie podejście oznacza, że wykonawca zostanie wykluczony z postępowania także wtedy, gdy złoży nieprawdziwe informacje pochodzące od podmiotu trzeciego (przykładowo podmiotu, który udostępnia mu swój potencjał na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b p.z.p.), o nieprawdziwości których nie wiedział.
Dotychczasowa interpretacja
Przez wiele lat w orzecznictwie KIO dominował pogląd, że konieczność wykluczenia wykonawcy za złożenie nieprawdziwych informacji aktualizuje się wyłącznie wtedy, gdy złożenie takich informacji następuje w warunkach umyślnego działania wykonawcy. Przykładowo w wyroku KIO z 29 grudnia 2011 r. (sygn. akt KIO 2698/11) skład orzekający zajął stanowisko, że przepis art. 24 ust. 2 pkt 3 p.z.p. znajduje zastosowanie jedynie w warunkach celowego, zawinionego i zamierzonego zachowania wykonawcy, a nie w okolicznościach nie podyktowanych wewnętrznym zamiarem złożenia nieprawdziwych informacji w celu wprowadzenia zamawiającego w błąd i wykorzystania tego błędu do uzyskania zamówienia. W wyroku z 15 lipca 2014 r. (sygn. akt KIO 1343/14) Izba wyraziła zaś przekonanie, że celem analizowanej podstawy wykluczenia jest wyeliminowanie z udziału w postępowaniu tylko takich wykonawców, którzy świadomie wprowadzają zamawiającego w błąd. Takim celem nie jest eliminowanie wykonawców, którzy omyłkowo lub nieświadomie złożyli informacje niezgodne z rzeczywistością.
Zaprezentowany pogląd został podzielony przez sądy powszechne. Między innymi w wyroku Sądu Okręgowego Warszawa-Praga z 19 lipca 2012 r. (sygn. akt IV Ca 683/12), wydanym w związku z wniesieniem przez prezesa Urzędu Zamówień Publicznych skargi na wyrok KIO z 28źmarca 2012 r. (sygn. akt KIO 478/12), uznano, że złożenie nieprawdziwych informacji to czynność dokonywana z winy umyślnej, a nie w wyniku błędu czy niedbalstwa (por. wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie z 25 stycznia 2013 r., sygn. akt II Ca 1285/12). Warto też przywołać wyrok Sądu Okręgowego w Toruniu z 6 grudnia 2012 r. (sygn. akt VI Ga 134/12), który poprzez odwołanie się do art. 45 ust. 2 lit. g dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.U. UE z 2004 r. L 134, s. 114 ze zm.) także przyjął, że wprowadzenie w błąd musi mieć charakter umyślnego działania wykonawcy.
Jak zostało zasygnalizowane na wstępie, takie rozumienie przesłanki stosowania art. 24 ust. 2 pkt 3 p.z.p. zostało skorygowane i zastąpione poglądem, zgodnie z którym, o ile nie powinno budzić wątpliwości, że wykluczenie na zasadach przewidzianych w komentowanym przepisie, interpretowanym z uwzględnieniem brzmienia art. 45 ust. 2 lit. g dyrektywy 2004/18/WE, wymaga przypisania wykonawcy winy, o tyle wskazany przepis dyrektywy nie zawęża postaci tej winy wyłącznie do winy umyślnej oraz zamiaru bezpośredniego i ewentualnego.
Diametralna zmiana
Izba zwróciła uwagę na trudności w wykazywaniu winy umyślnej, wyrażając wniosek, że jest to czynność niezwykle trudna, gdyż wymaga dowodów spoza dokumentacji o udzielenie zamówienia, potwierdzających zamiar wprowadzenia zamawiającego w błąd, czyli że wykonawca wyobrażał sobie taki skutek i tego chciał, ewentualnie na to się godził. Uzyskanie takich dowodów, czy to przez prowadzącego postępowanie, czy też przez konkurenta, jest mało prawdopodobne, gdyż wymaga dostępu do wewnętrznych dokumentów wykonawcy, ewentualnie uzyskania zeznań świadków. Z kolei wykonawca z łatwością może uwolnić się od odpowiedzialności, oświadczając, że nie miał zamiaru wprowadzenia zamawiającego w błąd, a podanie nieprawdziwej informacji było wynikiem omyłki lub też niesprawdzenia informacji uzyskanej od kogoś innego (wyrok KIO z 11 lutego 2015 r., sygn. akt KIO 177/15).
W końcu w wyroku z 27 marca 2015 r. (sygn. akt KIO 491/15) skład orzekający dostrzegł, że pogląd negujący zasadność przyjmowania, iż za poważne, zawinione przez wykonawcę wprowadzenie zamawiającego w błąd można uznać wyłącznie umyślne działanie wykonawcy, z wyłączeniem przypadków poważnego wprowadzenia w błąd w wyniku niedbalstwa wykonawcy, został wyrażony przez Sąd Unii Europejskiej w wyroku z 26 września 2014 r. w sprawach T-91/12 i T-280/12, Flying Holding NV, Flying Group Lux SA, Flying Service NV przeciwko Komisji Europejskiej, w stosunku do unijnych przepisów przewidujących takie same podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania, jak dyrektywa 2004/18/WE.
W związku z powyższym w większości najnowszych spraw KIO orzekała, że w przypadku złożenia przez wykonawcę informacji pochodzących od podmiotu trzeciego, wykonawca ponosi niejako winę w nadzorze. Zdaniem KIO wykonawcy powinni w pełni odpowiadać za informacje uzyskiwane od podmiotów, których potencjałem się posługują, a także dołożyć należytej, a nawet podwyższonej staranności przy podawaniu takich informacji zamawiającym. Innymi słowy, powinni podawać jedynie informacje precyzyjne, wiarygodne i w pełni sprawdzone (wyrok KIO z 2 kwietnia 2015 r., sygn. akt KIO 526/15).
Łukasz Zalewski, prawnik, SDZLEGAL SCHINDHELM, Kancelaria Prawna Schampera, Dubis, Zając i Wspólnicy sp. k.
Co mówią przepisy
Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 3 p.z.p. jedną z przesłanek powodujących konieczność wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest złożenie przez wykonawcę nieprawdziwych informacji, mających wpływ lub mogących mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Podobną podstawę wykluczenia przewidział ustawodawca unijny w art. 45 ust. 2 lit. g wciąż obowiązującej dyrektywy 2004/18/WE, który stanowi, że z udziału w postępowaniu można wykluczyć każdego wykonawcę, który jest winny poważnego wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania lub nieprzekazania informacji.
Podsumowanie
Artykuł 45 ust. 2 lit. g dyrektywy 2004/18/WE nie zawęża postaci winy wykonawcy za złożenie nieprawdziwych informacji jedynie do winy umyślnej. Wykonawca jest tymczasem profesjonalnym uczestnikiem obrotu gospodarczego i obowiązuje go podwyższona staranność wynikająca z zawodowego charakteru prowadzonej przez niego działalności. Artykuł 355 par. 1 i 2 ustawy z 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2014 r. poz. 121 ze zm.), który z uwagi na zawarte w art. 14 p.z.p. odesłanie stosuje się do czynności podejmowanych przez wykonawcę w toku postępowania, wyraźnie stanowi, że dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Przy czym należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności.
Już sama należyta staranność nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, obowiązek upewnienia się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. Odnosi się to także do informacji pochodzących od podmiotów trzecich. Wykonawca powinien starać się zweryfikować wszystkie informacje, oświadczenia i dokumenty przekazane mu przez podmiot trzeci, aby móc stwierdzić, czy odpowiadają one wymaganiom zamawiającego i mogą być podstawą oświadczeń wykonawcy zamieszczonych w dokumentach oferty. Zaniechanie tych czynności i złożenie w ofercie nieprawdziwych informacji może skutkować wykluczeniem wykonawcy z postępowania.
Odpowiedzialność wykonawcy za informacje uzyskane od pomiotu trzeciego nie może w żadnym razie przybrać nieograniczonego charakteru. Czynności podejmowane przez wykonawcę w celu zweryfikowania prawdziwości informacji uzyskanych od podmiotu trzeciego nie powinny wykraczać poza standardy przyjęte w stosunkach gospodarczych.
Łukasz Zalewski