Co oznacza to orzeczenie dla trwającego od prawie sześciu lat sporu pomiędzy Ministerstwem Finansów a branżą hazardową w Polsce? Jak można wnioskować ze stanowiska MF przedstawionego na łamach DGP (Trybunał pomylił się w sprawie hazardu. Jednoręki bandyta uniewinniony – DGP 118/2015), wyrok w sprawie węgierskiej nie ma znaczenia w trwającym sporze dotyczącym stosowania kluczowych przepisów polskiej ustawy hazardowej z 2009 r. Odmiennego zdania są autorzy tego artykułu. Należy więc wyjaśnić, co w istocie – w naszej ocenie – wynika z wyroku w sprawie Berlington.

Adekwatność środków do celu

Wniosek sądu węgierskiego obejmował 15 pytań prejudycjalnych sformułowanych w sporze węgierskich spółek z państwem w przedmiocie powództwa o naprawienie szkody wyrządzonej poprzez zastosowanie niezgodnych z prawem Unii krajowych przepisów hazardowych. Niezgodność miała polegać na uchybieniu dyrektywie 98/34. Trybunał, na tle tych krajowych przepisów podwyższających – bez okresu przejściowego – kwotę zryczałtowanego podatku od użytkowania automatów do gier w salonach gier, zinterpretował w pierwszym rzędzie zasady dotyczące swobód rynku wewnętrznego. W braku wystarczających wyjaśnień sądu krajowego nie był przy tym w stanie zająć stanowiska co do użytecznej dla sądu węgierskiego wykładni art. 34 Traktatu o funkcjonowaniu UE (swoboda przepływu towarów). Odnośnie art. 56 TFUE (swoboda świadczenia usług) trybunał wyjaśnił, że w przypadku gdyby ustawa zmieniająca z 2011 r. rzeczywiście mogła wstrzymać, ograniczyć lub uczynić mniej atrakcyjnym swobodne świadczenie usług polegające na użytkowaniu automatów do gier w salonach na Węgrzech, powinna być uznana za przeszkodę w swobodnym świadczeniu usług.

Oceniając następnie dopuszczalność wprowadzonych ograniczeń, trybunał zauważył, że potrzeba ochrony konsumentów przed uzależnieniem i zapobieganie przestępczości stanowią nadrzędne względy interesu ogólnego, które mogą uzasadnić ograniczenia działalności w zakresie gier losowych. Zarazem stwierdził, że środki krajowe muszą być właściwe dla realizacji wyznaczonego celu oraz nie mogą wykraczać poza to, co niezbędne dla jego osiągnięcia. Przy tym ustawodawstwo krajowe jest właściwe do zapewnienia realizacji wskazanego celu, tylko jeśli jego osiągnięcie jest rzeczywistym przedmiotem troski tego ustawodawstwa w sposób spójny i systematyczny – ciężar dowodu obarcza w tym względzie państwo, które decyduje się na wprowadzenie ograniczeń. Nieproporcjonalne ograniczenie swobody świadczenia usług prowadzi bowiem do naruszającej art. 17 Karty praw podstawowych UE ingerencji w prawo własności.

Zauważmy, że ograniczenia wprowadzane przez polskiego ustawodawcę zarówno w 2009 r., jak i w ramach nowelizacji w 2015 r. nie zostały poprzedzone jakimikolwiek znanymi analizami, które potwierdziłyby adekwatność wprowadzanych środków do stawianych im celów. Brak ten uwidacznia uzasadnienie wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 11 marca 2015 r. (P 4/14), w którym nie ma nawet próby przytoczenia i analizy mierzalnych danych, które mogłyby potwierdzić adekwatność wprowadzonych ograniczeń.

Przepisy techniczne czy nie

Odnosząc się w dalszej kolejności do wykładni dyrektywy 98/34, TSUE wskazał, że przepisy krajowe, które zakazują użytkowania automatów do gier poza kasynami, stanowią przepisy techniczne w rozumieniu tej dyrektywy. Stanowisko trybunału jest tu jednobrzmiące z tym, jakie zajął w polskich sprawach połączonych (C-213/11, C-214/11 i C-217/11 Fortuna i in.). W pkt 25 wyroku wskazał wtedy, że „przepis tego rodzaju, jak art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za przepis techniczny”.

Wątpliwości budzi zatem stanowisko prof. dra hab. M. Szydły, wyrażone w komentarzu zamieszczonym w przywołanym artykule w DGP, jakoby w sprawie Berlington TSUE wypowiedział się w sprawie technicznego charakteru przepisów węgierskich definitywnie i autorytatywnie, w odróżnieniu od rzekomo nieautorytatywnej wypowiedzi w sprawie Fortuna co do polskich przepisów. Należy zauważyć, że obydwie wypowiedzi są równie autorytatywne, na tyle, na ile trybunał w ogóle autorytatywnie wypowiada się o przepisach krajowych. Generalnie bowiem nie należy to do jego jurysdykcji wykonywanej w ramach art. 267 TFUE, a w obu przypadkach trybunał dostarczał tylko sądom krajowym użytecznej wykładni, posługując się określonymi krajowymi przepisami hazardowymi (w polskim przypadku – art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych) tytułem zilustrowania wywodu.

Odpowiedzialność odszkodowawcza

Ostatnia część wyroku trybunału dotyczy zagadnienia odpowiedzialności państwa członkowskiego za szkodę spowodowaną przez wprowadzenie regulacji gier hazardowych, która narusza prawo UE. Stanowisko Trybunału Sprawiedliwości w tym zakresie nie jest niczym nowym, a jedynie odnosi znane już – począwszy od wyroków w sprawach połączonych C-6/90 i C-9/90 Francovich i in. oraz C-46/93 i C-48/93 Factortame i Brasserie du pecheur – przesłanki odpowiedzialności do realiów postępowania głównego w sprawie Berlington. Trybunał wyjaśnił więc, że celem art. 8 i 9 dyrektywy 98/34 nie jest przyznanie jednostkom praw – a zatem ich naruszenie przez państwo członkowskie nie rodzi prawa do uzyskania ze strony państwa członkowskiego naprawienia szkody na podstawie prawa Unii. Natomiast już celem art. 56 TFUE jest nadanie właśnie takich praw i jego naruszenie prowadzi do powstania odpowiedzialności odszkodowawczej państwa członkowskiego – rzecz jasna w razie spełnienia pozostałych przesłanek odszkodowawczych. Nie jest to żaden przełom w orzecznictwie – dla zaistnienia odpowiedzialności odszkodowawczej musi w pierwszym rzędzie dojść do naruszenia przepisu zakładającego nadanie praw jednostkom, a więc materialnoprawnego. Przepisami takimi nie są – proceduralne przecież – unormowania dyrektywy 98/34. Dodajmy, że samo naruszenie może mieć zarówno charakter materialny, jak i proceduralny i mieć np. postać uchwalenia ustawy hazardowej z naruszeniem obowiązku notyfikacji. Trybunał podkreślił to w sprawie Berlington: „zasada odpowiedzialności państwa (...) dotyczy każdego przypadku naruszenia prawa Unii”.

Czy mamy więc do czynienia z takim naruszeniem w przypadku polskiej regulacji? Należy uznać, że tak, i to z dwojakich względów. Po pierwsze, polska regulacja – zarówno ta z 2009 r., jak i ta, którą Sejm przyjął w 2015 r. – została wydana z naruszeniem obowiązku notyfikacji. Jeśli chodzi o nowelę z 2015 r., nie miejsce tu na rozwijanie tego poglądu, ale zaciekawionych kierujemy w stronę m.in. wyroków C-279/94 Komisja przeciwko Włochom, C-267/03 Lindberg i C-26/11 Belgische Petroleum Unie. O ile naruszenie obowiązku notyfikacji (czyli dyrektywy 98/34) samo w sobie nie prowadzi do odpowiedzialności odszkodowawczej, o tyle naruszające procedurę wynikającą z dyrektywy ograniczenie swobody rynku wewnętrznego jest przesłanką odszkodowawczą. Daleko idące wątpliwości musi też budzić proporcjonalność ograniczenia, oceniana jednak nie przez TK z perspektywy konstytucji RP, lecz weryfikowana w kontekście badania (unijnej) konstrukcji legalnego ograniczenia swobody rynku wewnętrznego. Wbrew stanowisku trybunału w sprawie Berlington nie ma żadnych danych potwierdzających adekwatność, spójność i systematyczność tego ograniczenia.

Kontrola konstytucyjności

Mając na uwadze wyrok Trybunału Konstytucyjnego w sprawie P 4/14, uzasadnione wydaje się postawienie pytania, czy sądy krajowe powinny uniewinniać jednorękich bandytów, skoro TK nie zakwestionował przepisów ustawy hazardowej? Odpowiedzieć wypada twierdząco. Inne bowiem są kompetencje Trybunału Konstytucyjnego i Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej oraz inne są skutki ich orzeczeń. Należy wyraźnie wskazać, że kontrola przepisu krajowego przez Trybunał Konstytucyjny nie jest tożsama z weryfikacją tego samego przepisu pod kątem zgodności z prawem UE przez sąd krajowy. Weryfikacja taka może odbywać się równolegle i jeden tryb nie wyklucza drugiego. Wyrok sądu konstytucyjnego stwierdzający zgodność regulacji z ustawą zasadniczą nie zwalnia sądu krajowego z obowiązku weryfikacji, czy przepis ten jest zgodny z prawem Unii (to reguła Cordero Alonso – wyrok TSUE w sprawie C-81/05 C. A. oraz m.in. wyrok w sprawie C-314/08 Filipiak). Z tego względu nie traci na aktualności postanowienie Sądu Najwyższego z 27 listopada 2014 r. (sygn. II KK 55/14) wyrażające pogląd, że TSUE i TK nie mogą być ustawiane w stosunku do siebie jako sądy konkurujące. Chodzi nie tylko o wyeliminowanie zjawiska dublowania się obu trybunałów czy dwutorowości w zakresie orzekania o tych samych problemach prawnych, ale i dysfunkcjonalności w relacjach unijnego oraz wewnątrzkrajowego porządku prawnego.

W naszej ocenie wyrok Trybunału Sprawiedliwości z 11 czerwca 2015 r. ma znaczenie dla prowadzonych przed polskimi sądami spraw hazardowych. Zawarte w nim kategoryczne stwierdzenia i jednoznaczne odwołanie do polskiej ustawy hazardowej z 2009 r. nie pozwalają zasłaniać oczu na płynące z niego wnioski. Pozostaje zatem poczekać na stanowisko polskich sądów co do tego, czy zechcą one zachować się zgodnie z prawem UE, czy też je zignorują.