Zdaniem dr. Mateusza Woińskiego z katedry prawa karnego Akademii Leona Koźmińskiego jedną z przyczyn takiego stanu rzeczy jest to, że sądy w ten sposób naprawiają zbytnią surowość ustawodawcy.

– Przepis przewiduje wyłącznie karę pozbawienia wolności. Orzeczenie kary łagodniejszego rodzaju, np. grzywny, jest więc – i zdaniem ustawodawcy być powinno – sytuacją absolutnie wyjątkową – wskazuje naukowiec.

Co prawda rozpiętość kar więzienia w tym przypadku jest dość duża – kodeks przewiduje od 3 miesięcy do 5 lat – to jednak nie każdy czyn podpadający pod 119 k.k. zasługuje na ukaranie od razu karą więzienia. Zwłaszcza że przepis ten penalizuje zarówno przemoc, jak i groźbę bezprawną. To pojęcie szersze niż groźba karalna, o której mowa w art. 190 k.k. (groźba budząca uzasadnioną obawę, że będzie spełniona), przewidującym zresztą niższą sankcję niż art. 119 k.k. (grzywna, ograniczenie wolności lub pozbawienie wolności do lat dwóch).

Dr Woiński, który specjalizuje się w problematyce przestępstw z nienawiści, przyznaje, że wrzucenie do jednego worka przemocy i groźby karalnej jest błędem.

– Podobnie ustawodawca postąpił w przypadku art. 257 k.k., gdzie zrównana jest karygodność publicznego znieważenia i naruszenia nietykalności cielesnej na tle ksenofobicznym – wskazuje prawnik.

Jak mówi, wątpliwość rodzi też górna granica ustawowego zagrożenia za czyny przewidziane w art. 119 k.k. Zwłaszcza że zalecenia na temat reakcji prawnokarnych wynikające z prawa europejskiego są łagodniejsze. Przykładowo w decyzji ramowej Rady 2008/913/WSiSW w sprawie zwalczania pewnych form i przejawów rasizmu i ksenofobii za pomocą środków prawnokarnych wyraźnie wskazano, że państwa członkowskie powinny w takim przypadku stosować kary w maksymalnym wymiarze od 1 roku do 3 lat pozbawienia wolności.

– Zgodnie z zobowiązaniami prawoeuropejskimi maksimum ustawowego zagrożenia powinno wynosić 3 lata pozbawienia wolności. Twierdzenie, że im wyższa sankcja na papierze, tym skuteczniej zwalcza się przestępczość danego rodzaju, to przejaw populizmu penalnego. Statystyki mówią o tendencji odwrotnej: im wyższe zagrożenie, tym stosowane kary niższe – uważa dr Woiński.

W Sejmie trwają właśnie prace nad nowelizacją art. 119, 256 i 257 kodeksu karnego mające na celu rozszerzenie katalogu ksenofobicznej motywacji o przemoc ze względu na wiek, płeć, niepełnosprawność czy orientację seksualną. Prace w podkomisji nadzwyczajnej ds. nowelizacji są jednak na tak wczesnym etapie, że w tej kadencji Sejmu nie ma co się spodziewać zmiany przepisów.