"W przypadku zatem, gdy sprawca nie doprowadza innej osoby do obcowania płciowego przemocą, groźbą bezprawną lub podstępem, to nawet gdy ta osoba nie wyraża zgody na obcowanie, czyn nie stanowi przestępstwa z art. 197 Kodeksu karnego" – pisze prof. Fuszara.
Jak wskazała, w takiej sytuacji, jeśli zachowanie sprawcy nie wyczerpuje znamion innego przestępstwa, sprawca nie odpowie za swój czyn.
"To może powodować, że na gruncie polskiego prawa karnego niektóre nieakceptowane akty seksualne nie są ścigane i karane" – ocenia pełnomocniczka. Chodzi o sytuacje, gdy ofiara nie akceptując aktu seksualnego nie wyraziła wystarczająco wyraźnie – dla sprawcy – sprzeciwu, który ten musiałby przełamywać np. przemocą.
Dlatego - jej zdaniem - taka konstrukcja art. 197 K.k., powodując ryzyko pozostawienia poza tą regulacją określonych, nagannych zachowań, może ograniczać realizację praw człowieka i być sprzeczna z aktami prawa międzynarodowego.
Odwołując się m.in. do uzasadnienia zapadłego przed dekadą wyroku Europejskiego Trybunału Praw Człowieka w sprawie M.C. przeciwko Bułgarii Fuszara zwróciła się do Budki o rozważenie, czy oparcie formuły tych przestępstw na braku sprzeciwu, w szczególności poprzez odwołanie do sposobu działania sprawcy, nie ogranicza skutecznego ścigania i karania sprawców przestępstw o charakterze seksualnym. W sprawie M.C. Trybunał podkreślił, że państwa powinny zapewniać skuteczne karanie każdego niedobrowolnego aktu seksualnego, także w sytuacji gdy ofiara nie stawia oporu.
"Pisemne opinie ekspertów przedłożone ETPC wykazały, że część ofiar zgwałcenia zachowuje bierność i nie wyraża sprzeciwu. Trybunał podkreślił, że obowiązek państw co do ochrony przed traktowaniem i karaniem niezgodnym z Konwencją o ochronie praw człowieka musi również obejmować penalizację i skuteczne ściganie każdego niedobrowolnego aktu seksualnego, także w sytuacji, gdy ofiara nie stawia oporu" - zaznaczono w liście prof. Fuszary.
List pełnomocniczki, jak w nim czytamy, powstał w nawiązaniu m.in. do zapowiadanego w mediach przez nowego ministra przeglądu postanowień Konwencji Rady Europy o zapobieganiu i zwalczaniu przemocy wobec kobiet i przemocy domowej, pod kątem ewentualnych zmian w polskim prawie.
"Trzeba być bardzo ostrożnym w majstrowaniu przy zmianach przepisów prawa karnego. W ostatnich miesiącach i tak już dużo zmieniano" - powiedział w poniedziałek PAP przewodniczący komisji kodyfikacyjnej prawa karnego przy resorcie sprawiedliwości prof. Piotr Kruszyński. Jak dodał, na razie więc nie są rozważane zmiany odnoszące się do przepisów o przestępstwie zgwałcenia. "Oczywiście, jeśli minister zleci nam przyjrzenie się tej kwestii, to wtedy się nią zajmiemy" - zaznaczył.