Podobne wnioski można wysnuć z wyników wcześniejszych kontroli Urzędu Zamówień Publicznych. Prawnicy w sprawie stołecznej przeprawy zdecydowanie rekomendują inny tryb – negocjacje bez ogłoszenia. Zwłaszcza że jest on równie szybki co wolna ręka, a pozwala osiągnąć lepsze efekty.

Natychmiastowy efekt

Przepis, na który powołują się warszawscy urzędnicy, to art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.). Dopuszcza on wolną rękę, gdy ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia.

– W przepisie tym mowa jest o konieczności natychmiastowego wykonania zamówienia. Chodzi więc o konieczność natychmiastowej realizacji prac. Tymczasem te mają potrwać kilkanaście miesięcy. Trudno więc je uznać za natychmiastowe – zauważa Grzegorz Wicik, radca prawny w kancelarii De Virion Turczynowicz-Kieryłło i Wspólnicy.

Jego zdaniem to o tyle istotne, że dla innego trybu niekonkurencyjnego, jakim są negocjacje bez ogłoszenia, użyto bardziej adekwatnego sformułowania: w art. 62 ust. 1 pkt 4 p.z.p. jest mowa o pilnej potrzebie udzielenia zamówienia.

– Przy negocjacjach z ogłoszeniem przesłanką jest potrzeba szybkiego zawarcia umowy i nie jest istotne, jak długo będzie realizowana inwestycja – wyjaśnia Grzegorz Wicik.

Podobnego zdania są inni eksperci.

– Analizując literalne brzmienie obydwu przepisów, trudno nie dostrzec różnicy między przesłankami pozwalającymi na zastosowanie tych trybów. Osobiście doradzałbym przeprowadzenie negocjacji bez ogłoszenia – mówi Piotr Trębicki, radca prawny w kancelarii Czublun Trębicki.

– Nie tylko pozwoliłoby to uniknąć problemów prawnych, ale także da szanse na wybór najlepszego rozwiązania. Podczas rozmów z kilkoma przedsiębiorcami mogłoby się okazać, że któryś z nich zaproponuje rozwiązanie pozwalające na szybszy remont mostu – przekonuje.

Decyzja o wolnej ręce paradoksalnie może opóźnić remont. Już po zawarciu umowy w tym trybie dowolna firma może złożyć odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. Trudno przesądzać, jaki wyrok zapadnie, niemniej w przeszłości KIO interpretowała art. 67 ust. 1 pkt 3 podobnie, jak robią to zapytani przez DGP eksperci.

„Literalna wykładnia tego sformułowania (konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia –red.) nasuwa wniosek, że objęte są nią sytuacje, w których przedmiot zamówienia musi zostać wykonany niemalże natychmiast po udzieleniu zamówienia publicznego (zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego). W tym przypadku nacisk położony został na szybkość osiągnięcia przez zamawiającego pożądanego efektu w postaci realizacji zamówienia publicznego. Gdyby (...) efekt w postaci natychmiastowego wykonania zamówienia publicznego nie był warunkiem sine qua non, to – kierując się dyrektywą racjonalnego ustawodawcy w przepisie art. 67 ust. 1 pkt 3 p.z.p., użyte zostałoby inne pojęcie, jak chociażby »pilna potrzeba udzielenia zamówienia«, o której mowa w art. 62 ust. 1 pkt 4 p.z.p. W takiej sytuacji punktem odniesienia jest jak najszybsze zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego (w ten sposób dochodzi do pilnego udzielenia zamówienia), nie zaś realizacja przedmiotu takiego kontraktu” – napisano w uchwale KIO z 29 września 2014 r. (sygn. akt KIO/KD 81/14). Uchwała ta dotyczyła kontroli prezesa UZP, który zakwestionował skorzystanie z wolnej ręki przez Wrocław przy zamówieniu na utrzymanie budowy Narodowego Forum Muzyki. Po tym, jak rozwiązano umowę z wcześniejszym wykonawcą, miasto zleciło z wolnej ręki zabezpieczenie obiektu, łącznie ze wstawieniem okien na łączną sumę 8,7 mln zł. Prezes UZP uznał jednak, że ratusz nie wykazał potrzeby natychmiastowego wykonania zamówienia (sygn. UZP/DKUE/KD/21/2014).

Konkurencja wskazana

Różnice między wolną ręką a negocjacjami bez ogłoszenia są minimalne. W pierwszym z trybów zaproszenie do składania ofert kierowane jest do jednej firmy, a w drugim do co najmniej pięciu. Nadal jednak to sam zamawiający decyduje, kogo zaprosi do negocjacji, nadal też nie musi przestrzegać żadnych terminów.

– Zazwyczaj powtarzam, że negocjacje bez ogłoszenia to w zasadzie to samo, co wolna ręka, tylko razy pięć. Nie oznacza to jednak dłuższej procedury. Złożenie zapytań ofertowych do kilku firm, a nie jednej, nie wymaga przecież dodatkowego czasu. Co najwyżej zamawiający będzie miał trochę więcej pracy, porównując różne propozycje, ale może dzięki temu okaże się, że remont mostu potrwa krócej lub będzie tańszy – przekonuje Piotr Trębicki.

Jan Roliński, adwokat z kancelarii WKB Wierciński Kwieciński Baehr, również uważa, że konkurencja, choćby szczątkowa, byłaby korzystna dla miasta.

– Udzielając tego zamówienia z wolnej ręki, skaże się ono na dyktat jednego wykonawcy. Skoro negocjacje będą prowadzone tylko z jedną firmą, to będzie ona mogła narzucić swe warunki wykonania i cenę. Przeprowadzenie negocjacji bez ogłoszenia byłoby dużo bardziej efektywne, gdyż jednak mielibyśmy do czynienia z pewną konkurencją i przedsiębiorcy musieliby proponować możliwie korzystne warunki realizacji prac i ceny – mówi.

– Podobnie postąpiła GDDKiA po tym, jak musiała szybko zawrzeć umowy na dokończenie prac na autostradzie A2 po rozwiązaniu umowy ze spółką COVEC. Przy czym negocjacje trwały raptem kilka dni, a więc nie spowodowały opóźnień – dodaje.

Jacek Wojciechowicz, wiceprezydent Warszawy, oświadczył wczoraj, że wolna ręka pozwoli na przyspieszenie prac remontowych. Można jednak spotkać się z przeciwnymi opiniami.

– Niestety, w Polsce pokutuje przekonanie, że to procedury zamówieniowe spowalniają inwestycję, choć często tak nie jest. Nie sięgając daleko – ile to już miesięcy opóźnia się oddanie metra z powodu odbiorów – zauważa Grzegorz Wicik.

– Większy nacisk powinien zostać położony na przygotowanie koncepcji realizacji inwestycji. Wówczas może się okazać, że mimo wydłużenia etapu przygotowawczego później roboty idą dużo sprawniej – dodaje radca.