Chodzi o przepis zwany potocznie lex alpine, pozwalający na wykluczanie przedsiębiorców, z którymi wcześniej zamawiający rozwiązał umowę (np. z powodu opóźnień). W 2012 r. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej uznał go za niezgodny z prawem unijnym (C-465/11). Spółka Forposta, której dotyczyła ta sprawa, teraz domaga się od państwa odszkodowania za to, że nie zdobyła zamówienia od Poczty Polskiej.

– Mój klient wygrał przetarg na kilka zadań i praktycznie miał kontrakt w garści. Dopiero później Poczta Polska przypomniała sobie o istnieniu przepisu, na podstawie którego unieważniła wybór oferty najkorzystniejszej, albowiem mój klient powinien podlegać obligatoryjnemu i automatycznemu wykluczeniu – wyjaśnia Paweł Gruszczyński, radca prawny z kancelarii SKG Starczewska-Galos, Kulawiak, Gruszczyński, która reprezentuje spółkę Forposta.

– Po wyroku trybunału dla wszystkich jest oczywiste, że spółka powinna uzyskać to zamówienie. Skoro utraciła je z powodu błędnej implementacji dokonanej przez państwo, to teraz od państwa należy jej się odszkodowanie – dodaje.

To może być dopiero początek roszczeń kierowanych wobec Skarbu Państwa. Na podstawie niezgodnego z prawem unijnym art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.; dalej: p.z.p.) z przetargów wykluczano bowiem niemało firm.

– Przed nimi otwarta droga do wysuwania roszczeń odszkodowawczych wobec państwa. Chociaż wyrok trybunału bezpośrednio ich nie dotyczył, to jednak stwierdzał on jednoznacznie, że polski przepis jest niezgodny z prawem unijnym – przyznaje dr Włodzimierz Dzierżanowski, prezes Grupy Doradczej Sienna.

Gorący kartofel

Jeśli sprawa trafi do sądu, będzie prawdopodobnie pierwszą dotyczącą odszkodowania za błędną implementację prawa unijnego. Na razie kolejne ministerstwa przerzucają się między sobą odpowiedzialnością. Już ponad pół roku temu kancelaria reprezentująca Forpostę skierowała pierwsze wezwanie do zapłaty do Ministerstwa Skarbu Państwa. To uznało, że adresatem powinno być Ministerstwo Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej, które z kolei przesłało je do Ministerstwa Administracji i Cyfryzacji. Ostatecznie stanęło na tym, że właściwy będzie resort spraw zagranicznych, gdyż to on odpowiada za wdrażanie unijnego prawa. Od października nie ustosunkował się on jednak do wezwania. Bez odpowiedzi pozostawił również pytania DGP.

– Zachowanie przedstawicieli administracji rządowej przypomina chowanie głowy w piasek. Rozumiem, że sprawa nie jest prosta już chociażby ze względu na jej precedensowy charakter, niemniej jednak spodziewałbym się jakiejś reakcji czy chociażby próby skonfrontowania stanowisk. Tymczasem od wielu miesięcy nie mogę się doczekać jakiejkolwiek merytorycznej odpowiedzi – mówi Paweł Gruszczyński.

Jeśli administracja rządowa nadal będzie milczeć, to sprawa prawdopodobnie trafi do sądu. Kancelaria zapowiada poinformowanie o wszystkim Komisji Europejskiej.

Utracone korzyści

Kolejne firmy, które zamierzają wysuwać roszczenia związane z niewłaściwą implementacją prawa unijnego, muszą pamiętać, że oznacza to konieczność wykazania zarówno tego, że poniosły szkodę, jak i tego, jaka była jej wysokość.

– W najbardziej oczywistej sytuacji będą te firmy, które złożyły najkorzystniejszą ofertę, ale nie wygrały przetargu, gdyż zostały z niego wykluczone na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1a. To jednoznacznie potwierdza istnienie szkody – wyjaśnia dr Włodzimierz Dzierżanowski.

– Większy problem może natomiast stanowić wyliczenie jej wysokości. Trzeba też się liczyć, że nawet uznając pozew, sąd obniży żądaną kwotę, uznając, że korzyści zostałyby odniesione bez jakikolwiek nakładu pracy – zaznacza.

Forposta nie zamierza poprzestać na roszczeniach związanych tylko z przetargiem, którego dotyczył wyrok trybunału. Domaga się także zwrotu korzyści utraconych w innych przetargach, w których nie mogła wziąć udziału z powodu niewłaściwie skonstruowanego przepisu.

– Oczywiście wymaga to udowodnienia utraty korzyści, jednak niejako z natury mają one hipotetyczny charakter – ocenia Paweł Gruszczyński.

– Jeśli dojdzie do procesu, to będziemy dowodzić, że nasz klient główną część swej działalności świadczył na rzecz Poczty Polskiej i gdyby nie wadliwy przepis, to dalej zwyciężałby w organizowanych przez nią przetargach. Na podstawie wcześniejszych lat możemy zaś oszacować, jakie by z tego tytułu czerpał korzyści i jak często wygrywał przetargi na te same, powtarzające się usługi – dodaje.

Rząd zwleka

Zakwestionowany przez trybunał przepis wciąż istnieje w polskim porządku prawnym. Co więcej, jak wynika z opinii zamieszczonej na stronach internetowych Urzędu Zamówień Publicznych, nadal należy go stosować, chociaż z uwzględnieniem wskazówek trybunału. W szczególności oznacza to konieczność badania, czy powodem rozwiązania umowy było „poważne wykroczenie zawodowe” i czy jej nienależyte wykonanie wynikało z zamierzonego działania wykonawcy lub jego rażącego niedbalstwa.

W praktyce jednak art. 24 ust. 1 pkt 1a p.z.p. prawie nie jest stosowany. Zamawiający zdają sobie sprawę, że gdyby wykluczyli na jego podstawie wykonawcę, to ten prawdopodobnie wygrałby w Krajowej Izbie Odwoławczej.

– Od czasu wydania orzeczenia przez Trybunał do Izby trafiły pojedyncze odwołania dotyczące tego przepisu – przyznaje Justyna Tomkowska, rzecznik prasowy KIO.

Chociaż minęło już ponad rok, rząd nie spieszy się ze zmianą niezgodnego z prawem UE przepisu. Może to dziwić, tym bardziej że został on dodatkowo zakwestionowany przez Komisję Europejską, która w październiku 2013 r. pozwała Polskę za niewłaściwą implementację prawa unijnego. Pozew ten dotyczy zresztą także innego przepisu o wykluczaniu z przetargów, a mianowicie art. 24 ust. 1 pkt 1 p.z.p. Chodzi o eliminowanie firm wpisanych na czarną listę prowadzoną przez prezesa UZP, które miały wcześniej wyrządzić szkodę przez nienależyte wykonanie (lub niewykonanie) zamówienia.

– Jeśli trybunał uzna, że przepis ten wdrożono nieprawidłowo, to również firmy wykluczane na jego podstawie będą mogły domagać się odszkodowań – ostrzega dr Włodzimierz Dzierżanowski.

Jakby tego było mało, obydwa przepisy zostały też zaskarżone do Trybunału Konstytucyjnego. „Konstrukcja wykluczenia z przetargu stanowi arbitralną decyzję urzędniczą, która pozwala wykluczyć – nie tylko z danego przetargu, ale niemal ze wszystkich przetargów publicznych w kraju – wykonawcę, który np. zszedł z placu budowy, nie wykonał zaledwie 5 proc. wartości zamówienia” – napisali w skardze posłowie.

Prokurator generalny zgodził się, że regulacje te są niezgodne z prawem unijnym i mogą być niewłaściwie interpretowane. „Taki stan prawny niewątpliwie narusza zaufanie obywateli do państwa i stanowionego przez nie prawa. Zaskarżone przepisy naruszają bezpieczeństwo prawne i mogą stanowić swoistą pułapkę dla oferentów” – napisał w swym stanowisku.

Wykreślenie obydwu przepisów zaproponowano w przygotowanym przez grupę posłów PO projekcie nowelizacji ustawy. Temu jednak niechętny jest rząd, który uważa, że zamawiający nadal powinni mieć prawo do wykluczania przedsiębiorców, z tym że przepisy powinny wprost odwoływać się do poważnego naruszenia zawodowego i pozwalać je wykazywać dowolnymi środkami dowodowymi. Co ciekawe, chce, by wykluczanie nierzetelnych firm nie było obligatoryjne. Zależałoby od tego, czy zamawiający przewidzi taką możliwość w specyfikacji.

Spółka straciła kontrakt z powodu błędu państwa, więc państwo powinno jej zapłacić