W Sejmie trwają prace nad pięcioma nowelizacjami przepisów o zamówieniach publicznych. Niektóre przewidziane w nich zmiany są daleko idące, niemniej jednak są to jedynie implanty do obowiązującej i nowelizowanej już prawie 40 razy ustawy – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.). Tymczasem już teraz powinniśmy rozpoczynać pracę nad całkowicie nowym aktem, który uwzględni uchwaloną w połowie stycznia unijną dyrektywę w sprawie zamówień publicznych (nie została jeszcze opublikowana). Jej wejścia w życie można spodziewać się w marcu 2014 r., po czym państwa członkowskie będą miały dwa lata na jej implementację.

Rewolucyjne zmiany

– Ze względu na zakres, charakter i znaczenie zmian prace nad wdrożeniem nowych przepisów powinny zostać rozpoczęte jak najszybciej, tym bardziej że będą wymagały szczególnie wnikliwych i szerokich konsultacji społecznych – zwraca uwagę Artur Wawryło, ekspert z Centrum Obsługi Zamówień Publicznych.

– Ośmioletni okres obowiązywania dotychczasowych przepisów spowodował, że uczestnicy rynku przyzwyczaili się do nich. Dlatego transpozycja nowej dyrektywy musi być przeprowadzona z odpowiednim wyprzedzeniem i odpowiednio długim vacatio legis – zaznacza.

Zmian będzie naprawdę wiele. Czytając nową dyrektywę, można dostrzec, że unijny prawodawca kładzie duży nacisk na uproszczenie procedur i eliminację niepotrzebnych formalności. Temu ma służyć rezygnacja z wymagania dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w przetargu na pierwszym jego etapie.

– Prekwalifikacja odbywać się będzie na podstawie oświadczeń własnych wykonawcy o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu – wyjaśnia nowe zasady Aldona Kowalczyk, radca prawny z kancelarii Dentons. – Będą one zawarte w jednolitym europejskim dokumencie zamówienia, którego standardowy formularz zostanie określony przez Komisję Europejską. Faktyczne dowody na potwierdzenie spełniania tych warunków będą przedstawiane przed samym udzieleniem zamówienia i tylko przez oferenta, z którym ma być zawarta umowa.

To rewolucyjna wręcz zmiana, gdyż dzisiaj regułą jest wymaganie już na wstępie wszystkich możliwych zaświadczeń, co często odstrasza przedsiębiorców od składania ofert w publicznych przetargach. Szczególnie wyraźnie widać to w Polsce, która pod względem średniej liczby ofert składanych w przetargu ciągnie się w ogonie UE. Teraz decyzja o samym starcie w przetargach nie będzie już oznaczała konieczności zdobywania zaświadczeń. Wystarczy samo oświadczenie wykonawcy.

– Dokument ten, powszechnie określany mianem europejskiego paszportu zamówieniowego, będzie de facto własnym oświadczeniem wykonawcy potwierdzającym, że spełnia warunki i nie podlega wykluczeniu – wylicza pozytywy nowego rozwiązania Tomasz Zalewski, radca prawny kierujący zespołem zamówień publicznych w kancelarii Wierzbowski Eversheds. – Pozwoli to na znaczne odformalizowanie postępowań i zmniejszenie kosztów związanych z udziałem w nich. Z perspektywy zamawiającego paszport powinien także zmniejszyć pracochłonność oceny ofert. Co ciekawe, dokument ten ma mieć formę wyłącznie elektroniczną.

– Dodatkowo wykonawcy mają być zwolnieni z obowiązku przedstawiania dokumentów w zakresie, w jakim zamawiający może sam uzyskać zaświadczenie za pomocą bezpłatnej krajowej bazy danych w dowolnym państwie członkowskim, takiej jak krajowy rejestr zamówień, wirtualna kartoteka przedsiębiorstw, elektroniczny system przechowywania dokumentów lub system kwalifikacji wstępnej – dodaje Artur Wawryło.

Cała procedura będzie też bardziej elastyczna. Przestanie się liczyć wyłącznie moment składania ofert.

– Weryfikacja spełniania warunków udziału w postępowaniu będzie możliwa na każdym jego etapie. Da to zamawiającym możliwość reagowania na zmiany, które mogą zachodzić w toku procedury – opisuje zmiany Tomasz Zalewski.

– Wykonawców z kolei powinno ucieszyć umożliwienie im wykazania rzetelności mimo zaistnienia formalnej podstawy wykluczenia. Będą to mogli zrobić, chociażby przedstawiając zamawiającym podjęte środki naprawcze – dopowiada.

Nie tylko cena

Jedną z najbardziej zauważalnych zmian jest sposób wyboru najlepszej oferty.

– Ustawodawca unijny zrezygnował z pojęcia najniższej ceny jako kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej. Obowiązkiem zamawiającego będzie dokonywanie wyboru oferty najkorzystniejszej ekonomicznie, a więc przedstawiającej najlepszą relację jakości do ceny – wyjaśnia Grzegorz Czaban, ekspert APEXnet. – Oznacza to, iż kryterium najniższej ceny będzie mogło być stosowane z zasady tylko w przypadku zamówień, których cena odzwierciedlać będzie końcowy koszt, jaki ponieść ma zamawiający z tytułu użytkowania produktu.

Dyrektywa może więc zmienić podejście polskich urzędników, którzy mimo trwającej od lat krytyki wciąż najchętniej kupują to, co najtańsze. W minionym roku aż 92 proc. wszystkich zamówień poniżej progów unijnych udzielono wyłącznie na podstawiekryterium najniższej ceny.

Nowe zasady wyboru mogą też jednak odbić się na polskich producentach.

– Rachunek kosztów cyklu życia ma obejmować zewnętrzne koszty środowiskowe, w tym także koszty emisji gazów cieplarnianych i innych zanieczyszczeń oraz koszty łagodzenia zmian klimatu. A to oznacza, że zamawiający będą mogli brać pod uwagę, w jaki sposób wytworzono np. prąd używany podczas produkcji kupowanych towarów – wyjaśnia Paweł Przychodzeń, ekspert Fundacji Republikańskiej.

– Nasza energetyka opiera się na węglu, którego spalaniu towarzyszy większa emisja gazów cieplarnianych. Dlatego polskim producentom trudno będzie konkurować z firmami z państw z czystą ekologicznie energią – ostrzega.

Zamawiający będą też mogli sprawdzać, czy wykonawca uwzględnił przy obliczaniu ceny przepisy socjalne i prawa pracy.

– W czarnym scenariuszu takie badanie może spowodować odrzucenie oferty polskiego wykonawcy, który często konkuruje z zagranicznymi firmami właśnie niskimi kosztami pracy – zauważa Grzegorz Czaban.

Z innej jednak strony w Polsce już teraz trwają prace nad nowelizacją przepisów, która pozwoli wymagać od przedsiębiorców zatrudniania na podstawie umów o pracę oraz uwzględniania minimalnego wynagrodzenia przy badaniu, czy zaproponowana cena nie jest rażąco niska.

Wszystko przez internet

Zgodnie z wcześniejszymi zapowiedziami Komisji Europejskiej nowa dyrektywa ma też nakłaniać do udzielania zamówień drogą elektroniczną.

– Wprowadza w pełni elektroniczny charakter procedur zakupowych, w tym ofertowanie i publikowanie ogłoszeń. Tradycyjne formy komunikacji będą dopuszczalne w sytuacjach wyjątkowych – analizuje Artur Wawryło.

Eksperci zwracają też uwagę na zmiany dotyczące zasad powoływania się przez wykonawców na potencjał innych firm. To szczególnie istotne, bo w Polsce ma miejsce proceder handlu referencjami.

– Jest rzeczą niebywałą, a zdarzało się nierzadko, że wykonawca wygrywa przetarg dzięki referencjom kolegi, który nawet nie wie, gdzie się znajduje teren inwestycji, a całe zamówienie wykonuje samodzielnie niedoświadczony podmiot – podkreśla Grzegorz Czaban.

Nowa dyrektywa ma pomóc walczyć z takimi patologiami.

– Wprowadza m.in. zasadę, że w odniesieniu do kryteriów dotyczących wykształcenia i kwalifikacji zawodowych lub dotyczących stosownego doświadczenia zawodowego wykonawcy mogą polegać na zdolności innych podmiotów tylko wtedy, gdy te ostatnie zrealizują roboty budowlane lub usługi, odnośnie do których takie zdolności są niezbędne, czyli będą podwykonawcami. – wyjaśnia Tomasz Zalewski. – Przewiduje się także możliwość wymagania przez zamawiającego solidarnej odpowiedzialności za realizację zamówienia od wykonawcy i podmiotu udostępniającego swe zasoby w zakresie potencjału ekonomicznego i finansowego.

Możliwość zmiany

Podczas prac nad dyrektywą zauważono też problem dopuszczalności zmian w umowach, które są już realizowane.

– Za cenne i wychodzące naprzeciw postulatom praktyki należy uznać zdefiniowanie, jaka zmiana umowy jest zmianą istotną – zauważa Aldona Kowalczyk. – Szczególnie interesująca jest zaś przesłanka dozwolonej zmiany umowy w sytuacji, gdy nowy wykonawca zastępuje dotychczasowego w wyniku sukcesji uniwersalnej lub częściowej. Dzieje się tak w wyniku restrukturyzacji, w tym przejęcia, połączenia, nabycia lub upadłości – tłumaczy Aldona Kowalczyk. – Na gruncie polskich przepisów zmiana podmiotowa strony umowy w sprawie zamówienia publicznego w wyniku sukcesji uniwersalnej jest w orzecznictwie akceptowana. Jednakże ustawodawca unijny wprowadza dodatkowe przesłanki, które muszą być spełnione łącznie. Będzie więc ona dopuszczalna, o ile nowy wykonawca spełnia pierwotnie ustalone kryteria kwalifikacji podmiotowej, a zmiana nie pociąga za sobą innych istotnych modyfikacji umowy i nie ma na celu obejścia stosowania dyrektywy.

Eksperci zauważają, że nowe przepisy unijne zostały dostosowane do orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej.

– Przykładowo: do nowej dyrektywy wprowadzono przepisy, które dotyczą zamówień udzielanych wykonawcom powiązanym z zamawiającym, czyli zamówień in-house, które ewidentnie nawiązują do orzeczenia w sprawie Teckal (C-107/98) – mówi Tomasz Zalewski.

– Ustawodawca unijny w końcu określił jasne kryteria wyłączenia zamówień udzielanych m.in. przez gminy własnym spółkom prawa handlowego. Po wejściu w życie nowej dyrektywy ta sytuacja zmieni się na lepsze – dodaje Grzegorz Czaban.