Z tego powodu prof. Irena Lipowicz postanowiła zaskarżyć do Trybunału Konstytucyjnego art. 217c kodeksu karnego wykonawczego.

Przepis ten zabrania aresztantom korzystania z aparatu telefonicznego oraz innych środków łączności przewodowej i bezprzewodowej. Co prawda art. 215 par. 1 k.k.w. daje im prawo do porozumiewania się z obrońcą podczas nieobecności innych osób oraz korespondencyjnie, ale nie precyzuje, czy chodzi tu także o porozumiewanie się telefoniczne.

„Praktyka dotycząca realizacji art. 217c k.k.w. jest jednolita, poparta stanowiskiem dyrektora generalnego Służby Więziennej i polega na odmowie telefonicznego kontaktu tymczasowo aresztowanego z obrońcą” – pisze Irena Lipowicz.

Służba Więzienna, która de facto wykonuje karę pozbawienia wolności, przyjmuje, że art. 217c k.k.w. ma zastosowanie także do pełnomocników i obrońców oskarżonego, a zatem jest przepisem szczególnym wobec art. 215 par. 1 i w rezultacie wyłącza jego stosowanie.

RPO jest innego zdania. Stoi na stanowisku, że to art. 217c jest adresowany do wszystkich tymczasowo aresztowanych i on decyduje o ich kontaktach ze światem zewnętrznym. Stanowi więc normę o charakterze generalnym, a art. 215 par. 1 mówiący o ich kontaktach z adwokatami stanowi lex specialis.

Także minister sprawiedliwości konsekwentnie uważa, że przepis zabraniający korzystania z telefonu nie dotyczy kontaktów tymczasowo aresztowanych z obrońcą lub pełnomocnikiem.

Zdaniem części prawników Służba Więzienna nie ma uprawnień do wprowadzenia ograniczeń w kontaktach telefonicznych z obrońcami.

Niemniej jednak taka interpretacja przepisów sprawia, że są one, zdaniem RPO, niezgodne m.in. z art. 42 konstytucji.

Zgodnie z nim każdy, przeciw komu jest prowadzone postępowania karne, ma prawo do obrony we wszystkich stadiach postępowania. Może on w szczególności wybrać obrońcę z urzędu i korzystać z jego usług na zasadach określonych w ustawie.

Co więcej, prawo do obrony gwarantuje nie tylko nasza ustawa zasadnicza, ale również regulacje międzynarodowe (Międzynarodowy pakt praw obywatelskich i politycznych, czy konwencja o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności).

Ograniczanie kontaktów tymczasowo aresztowanych z ich obrońcami wytykał naszemu krajowi także Europejski Komitet ds. Zapobiegania Torturom oraz Nieludzkiemu lub Poniżającemu Traktowaniu albo Karaniu.

Jak zauważa RPO, prawo do rozmów telefonicznych należy do szeroko rozumianego prawa do kontaktowania się z obrońcą. W skład tego ostatniego wchodzi również prawo do kontaktu osobistego z obrońcą i prawo do prowadzenia korespondencji z obrońcą. Dlatego kwestionowanemu przepisowi należy postawić zarzut nadmiernej represyjności.