Od kilku już lat słychać o narastającym konflikcie między Krajową Izbą Odwoławczą a Urzędem Zamówień Publicznych. Teraz nabrał on jednak nowego wymiaru. Członkini KIO zdecydowała się skierować do sądu prywatny akt oskarżenia przeciwko prezesowi UZP. Zarzuca mu, że ten zniesławił ją, krytykując jeden z wydanych przez nią wyroków jako sprzeczny z zasadami wykładni prawa unijnego i polskiego.

– Nie widzę innej, poza drogą sądową, szansy na oczyszczenie się z postawionych mi zarzutów – tłumaczy Ewa Sikorska.

– W rzeczywistości jednak ten akt oskarżenia ma pokazać dużo szerszy problem. Krytykę mojego orzeczenia odbieram bowiem jako atak wymierzony w niezawisłość, którą przecież gwarantują członkom KIO przepisy prawa. Jak można mówić o niezawisłości, skoro członkowie KIO czują presję ze strony prezesa UZP i zastanawiają się, jak zostanie odebrane ich rozstrzygnięcie – dodaje.

Jacek Sadowy, prezes UZP, zdecydowanie odpiera te zarzuty.

– Uznanie za niedopuszczalną krytyki wydanych niezawiśle orzeczeń KIO ze strony prezesa UZP byłoby ograniczeniem kompetencji przysługujących z mocy prawa organowi administracji rządowej właściwemu w sprawach zamówień publicznych – przekonuje.

– Niezawisłości KIO przy wydawaniu orzeczeń nie można utożsamiać z zakazem krytyki za wydawane orzeczenia, szczególnie jeżeli krytyka ta formułowana jest na podstawie orzeczeń sądów powszechnych i orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości – zaznacza prezes Sadowy.

Lex Alpine

Aby zrozumieć tło tej sprawy, trzeba cofnąć się o kilka lat. W 2010 r. spółka NDI wraz z macedońskim konsorcjantem zawarła kontrakt na budowę odcinka autostrady A4. Roboty nie szły dobrze, na początku 2011 r. rozwiązano umowę. W tym czasie trwały już prace nad zmianą ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) i wprowadzeniem kontrowersyjnego art. 24 ust. 1 pkt 1a. Pozwala on zamawiającym na wykluczanie z przetargu nie tylko wykonawców wpisanych na czarną listę, ale także tych, którzy wykonywali wcześniej dla niego inne zamówienie i nie wywiązali się z niego, co skończyło się rozwiązaniem umowy (jeśli wartość niewykonanych prac wynosi co najmniej 5 proc. umowy). Przepis ten zwany jest potocznie Lex Alpine, gdyż uchwalono go po wydarzeniach na autostradzie A1. Z powodu opóźnień zerwano umowę z konsorcjum, na czele którego stała austriacka spółka Alpine Bau. Ta sama firma wróciła jednak później na plac budowy, bo wygrała kolejny przetarg.

Przepis od początku uznawany był przez wielu za niezgodny z regułami unijnymi. Dlatego też w jednej ze spraw KIO skierowała dotyczące go pytanie prejudycjalne do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej.

Artykuł 24 ust. 1 pkt 1a wciąż jednak był stosowany przez zamawiających. Właśnie na niego powołała się GDDKiA, wykluczając w 2012 r. spółkę NDI z przetargu na budowę węzła Tczewska na autostradzie A6. Spór ten rozstrzygał trzyosobowy skład KIO, któremu przewodniczyła Ewa Sikorska. Wyrok – nakaz unieważnienia decyzji o wykluczeniu spółki. Powód – wykładnia prounijna nie pozwala na eliminowanie firm na jego podstawie (sygn. akt: KIO 1050/12).

Wyrok ten został zaskarżony nie tylko przez prezesa GDDKiA, ale i prezesa UZP, który uznał go za sprzeczny z prawem. Sąd Okręgowy w Warszawie oddalił obydwie skargi (sygn. akt V Ca 1982/12).

Niedługo później, bo 13 grudnia 2012 r., w sprawie wypowiedział się Trybunał w Luksemburgu (C-465/11). On również doszedł do wniosku, że polski przepis narusza prawo unijne, które pozwala wykluczać firmę z powodu poważnego wykroczenia zawodowego, a nie rozwiązania z nią wcześniej umowy.

– Obydwa orzeczenia potwierdziły, że rozstrzygnięcie KIO było słuszne – podkreśla Ewa Sikorska.

Prezes UZP przekonuje natomiast, że zarzucając naruszenie podstawowych zasad wykładni, miał na myśli inne jego elementy. Chodziło o to, że KIO uznała, iż nie ma kompetencji do rozstrzygania, czy były podstawy do rozwiązania umowy z wykonawcą, oraz że art. 24 ust. 1 pkt 1a p.z.p. w ogóle nie może stanowić podstawy do wykluczenia.

– KIO wbrew orzeczeniu trybunału uznała, iż brak jest podstawy wykluczania wykonawców z powodu rozwiązania z nim umowy, nawet jeżeli doszło do tego w wyniku rażącego niedbalstwa czy celowego działania, argumentując, że nie może to stanowić „poważnego wykroczenia zawodowego” – ocenia Jacek Sadowy.

Premia uznaniowa

KIO, chociaż ma zapewnioną niezawisłość, administracyjnie podlega UZP. Prezes tej ostatniej instytucji jest pracodawcą arbitrów i on też decyduje o przyznawanych im nagrodach uznaniowych. W przypadku Ewy Sikorskiej zdecydował o obniżeniu jej wysokości.

– Rozumiem, że prezes UZP, jako mój pracodawca, ocenia moją pracę i na tej podstawie decyduje o wysokości przyznawanej mi premii. Rozumiem, że liczy się to, czy wydaję wyroki w terminie, czy nie opóźniam się z pisaniem uzasadnieniem – mówi arbiter.

– Nie mogę jednak zgodzić się z tym, że wpływ na wysokości premii ma meritum wydanego przeze mnie wyroku. Idąc tym tokiem rozumowania, powinnam bowiem wydawać jedynie takie orzeczenia, z jakimi zgodzi się prezes UZP – podkreśla.

Jacek Sadowy uważa, że ocena pracy KIO, a więc także wydawanych przez nią wyroków, należy do jego kompetencji.

– Nie ukrywam krytycznego stosunku do jakości orzecznictwa KIO, uważając to za jeden z podstawowych problemów systemowych funkcjonowania zamówień publicznych. Chwiejność orzecznictwa w ramach jednego organu nie służy pewności prawa – mówi prezes UZP.

Słowa na temat naruszenia „podstawowych zasad wykładni prawa” padły w piśmie skierowanym do prezesa KIO.

– Pismo to było reakcją na działania samej izby. Wskazanie w piśmie sprawy pani Ewy Sikorskiej miało na celu także wyjaśnienie sposobu przyznawania przez prezesa UZP nagród uznaniowych – wyjaśnia Jacek Sadowy.

Ewa Sikorska czuje się natomiast zniesławiona. „Ewidentnie wypowiedź oskarżonego była obliczona na podważenie dobrego imienia. (...) Do popełnienia czynu zabronionego wystarczające jest samo zaistnienie możliwości narażenia na utratę zaufania” – można przeczytać w skierowanym przez nią akcie oskarżenia.

– Pismo, w którym prezes UZP stawia zarzut rażącego naruszenia prawa, zniesławia mnie. Jako jedyna jestem w nim wymieniona z nazwiska, chociaż pozostali członkowie składu orzekającego również podpisali się pod wyrokiem i nikt nie złożył zdań odrębnych – mówi w rozmowie z DGP Ewa Sikorska.

Prezes UZP wniósł o umorzenie postępowania z uwagi na brak znamion czynu zabronionego z art. 212 par. 1 kodeksu karnego.

– Działanie zgodne z przepisami prawa nie może stanowić czynu zabronionego – przekonuje.