W styczniu 2010 r. weszły w życie przepisy, które miały ukrócić nadużywanie przez urzędników trybów niekonkurencyjnych, zwłaszcza z wolnej ręki. Przedsiębiorcom umożliwiono wnoszenie odwołań nawet po sześciu miesiącach od zawarcia umowy, Krajowej Izbie Odwoławczej zaś dano kompetencję do unieważniania takich umów i nakładania kar finansowych. W zależności od rodzaju naruszenia te ostatnie mogą wynieść do 10 proc. wartości wynagrodzenia wykonawcy przewidzianego w umowie.

Ile spadnie śniegu

W art. 193 i 194 ustawy – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.), które wyznaczają wysokość tych kar, nie przewidziano jednak, że w umowach o zamówienia publiczne nie zawsze wskazywane jest wynagrodzenie. Bywa, że podawane są w nich ceny jednostkowe, a ostateczne wynagrodzenie wynika z faktur. Tak dzieje się przy kontraktach, w których zapłaty nie da się przewidzieć. Nie wiadomo np., ile śniegu spadnie zimą i jak dużo będzie kosztować odśnieżanie ulic. Bez podania ostatecznego wynagrodzenia może też zostać skonstruowana umowa na transfer danych – opłata jest określona np. za 1 Mb, a płatność nastąpi za rzeczywiście przesłane dane.

Właśnie przy rozpoznaniu odwołania dotyczącego umowy na taką usługę Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że obliczenie wysokości kary finansowej na podstawie brzmienia dzisiejszych przepisów może być niemożliwe. Chodziło o zawarty z wolnej ręki przez spółkę Polskie Sieci Elektroenergetyczne kontrakt na dzierżawę łączy pozwalających na transfer danych. Skład orzekający nie znalazł podstaw prawnych, które przemawiałyby za ominięciem procedur konkurencyjnych, i skrócił termin obowiązywania umowy. Przeanalizował możliwość nałożenia kary finansowej i doszedł do wniosku, że nie można obliczyć jej wysokości.

– W umowie, podobnie jak w ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia, nie podano kwoty łącznego wynagrodzenia, wskazując tylko ceny jednostkowe, a przepis art. 193 p.z.p. wymaga przy ustalaniu wysokości kary pieniężnej uwzględnienia w jej podstawach naliczania wynagrodzenia wykonawcy przewidziane w umowie – zauważyła w uzasadnieniu wyroku przewodnicząca składu orzekającego Agata Mikołajczyk (sygn. akt KIO 1560/13).

Eksperci przyznają, że przepisy są niedoskonałe. Biorąc pod uwagę ich literalne brzmienie, zamawiający mogliby łatwo unikać kar.

Co może zrobić KIO

Co może zrobić KIO

źródło: Dziennik Gazeta Prawna

A jednak się da

– Broniłbym jednak tezy, że pomimo tak sformułowanego przepisu można nałożyć karę. Odwołałbym się przez analogię do chociażby całkowitego wynagrodzenia wykonawcy, które musi być szacowane przed wszczęciem postępowania, lub też do maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego, o której mowa przy ustalaniu wysokości zabezpieczenia należytego wykonania umowy – sugeruje Arkadiusz Szyszkowski, doktorant Instytutu Nauk Prawnych PAN.

W ubiegłym tygodniu KIO po raz kolejny musiała zmierzyć się z tym problemem. Tym razem chodziło o umowę zawartą na wywóz odpadów od mieszkańców. Skład orzekający uznał, że nie spełniono przesłanek do udzielenia jej z wolnej ręki, i nałożył karę pieniężną.

– W umowie nie określono całkowitego wynagrodzenia, ale były ceny jednostkowe i maksymalny zakres zamówienia. W ogłoszeniu o jego udzieleniu zaś podano umowną wartość wynagrodzenia. Mieliśmy się do czego odnieść – wyjaśnia Małgorzata Stręciwilk, rzecznik prasowy KIO i członek składu orzekającego w tej sprawie (sygn. akt KIO/2137/13). – Wszystko zależy od stanu faktycznego i w innej sprawie może się okazać, że obliczenie wysokości kary będzie niemożliwe – dodaje.