Przedsiębiorcy, którym instytucja publiczna proponuje zawarcie umowy z rozliczeniem barterowym, powinni się dwa razy zastanowić. Ryzykują bowiem, że zostanie ona uznana za nieważną. A to może się wiązać ze sporymi stratami.

Jeszcze do niedawna można się było zastanawiać, czy kontrakty, które nie przewidują wynagrodzenia w pieniądzu, należy uznać za zamówienia publiczne. Prawnicy potrafili znaleźć zarówno argumenty o tym świadczące, jak i przeciwne. Zgodnie z ustawą – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm., dalej: p.z.p.) zamówieniami są „umowy odpłatne zawierane między zamawiającym a wykonawcą, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane”. Kluczowe jest tutaj słowo „odpłatne”. Interpretując ten przepis wąsko, można dojść do wniosku, że skoro nie ma pieniędzy, to nie ma też odpłatności. I nie trzeba wówczas organizować przetargów. Zarządca zalewu wodnego może zlecić poza ustawą oczyszczenie jego dna w zamian za możliwość zabrania osadzających się na nim iłów, gmina – postawienie wiat autobusowych w zamian za prawo do użytkowania przez kilka lat zamieszczonych na nich banerów reklamowych, a zarząd dróg – rozbiórkę mostu w zamian za zatrzymanie złomu.

Rozliczenie barterowe

Zapadły ostatnio wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku potwierdza jednoznacznie, że takie rozumowanie jest błędne. Nawet przy rozliczeniu w naturze możemy mieć do czynienia z zamówieniem publicznym. Sprawa dotyczyła umowy zawartej przez gminę Zambrów na wykopanie dwóch niecek. Firma, z którą ją zawarto (dzisiaj w upadłości), zgodziła się zrobić to bez zapłaty pieniężnej w zamian za przejęcie kopalin. Miejscy urzędnicy uznali, że skoro nie muszą nic płacić z budżetu, to nie mają do czynienia z zamówieniem publicznym, i zawarli kontrakt poza ustawą p.z.p.

Kontrakt ten został prześwietlony przez Urząd Zamówień Publicznych, którego prawnicy dopatrzyli się naruszenia prawa. „Świadczeniem zamawiającego za zrealizowanie przez wykonawcę zamówienia nie musi być koniecznie świadczenie pieniężne. Dopuszczalne jest, aby przybrało ono formę cesji praw lub przewłaszczenia własności” – napisali w uzasadnieniu wyników kontroli (UZP/DKUE/KN/9/2011).

Stwierdzić nieważność

Do takich samych wniosków doszedł też Sąd Apelacyjny w Białymstoku, który niedawno rozstrzygnął prawomocnie pozew wytoczony przez prezesa UZP przeciwko obydwu stronom umowy, o stwierdzenie jej nieważności.

– Zgodnie z definicją ustawową zawartą w art. 2 pkt 13 p.z.p. przez zamówienie publiczne należy rozumieć umowy odpłatne zawierane między zamawiającym a wykonawcą. Pozwana gmina jako zamawiający udzieliła zamówienia publicznego na wykonanie niecek w celu budowy Zakładu Przetwarzania i Unieszkodliwiania Odpadów w Czerwonym Borze, w zamian za pozyskanie przez wykonawcę gruntów z wykopów. Porównanie przedmiotu umowy z powołaną wyżej definicją ustawową prowadzi do wniosku, że mieści się on w tych ramach zakreślonych stosunkowo szeroko – uzasadnił wyrok sędzia sprawozdawca Jarosław Kamiński.

Mimo że umowa została już zrealizowana, stwierdził jej nieważność (sygn. akt I ACa 391/13 i I Acz 713/13).

Orzeczenie to nie budzi zdziwienia wśród ekspertów zajmujących się zamówieniami publicznymi.

– Jeśli mamy do czynienia ze świadczeniem zasadniczym na rzecz zamawiającego i jakąś formą odpłatności, to prawdopodobnie będzie to zamówienie publiczne. Nie ma znaczenia, że zamawiający nie płaci w pieniądzu, tylko np. w formie kopalin – komentuje Włodzimierz Dzierżanowski, prezes Grupy Doradczej Sienna.

Ujemna cena

W nieco zmodyfikowanej formie opisywany problem pojawił się ostatnio przy okazji przetargów śmieciowych. Okazało się bowiem, że niektórzy przedsiębiorcy są w stanie dopłacić za odbiór posegregowanych odpadów – nawet sto kilkadziesiąt złotych za tonę. Powód jest prosty – na odsprzedaży posortowanych surowców wtórnych można zarobić.

Okazało się jednak, że oferty te muszą być odrzucane. Taka sytuacja wydarzyła się chociażby w przetargu zorganizowanym przez gminę Żory. Dwie z firm podały ujemną cenę jednostkową za odbiór i zagospodarowanie odpadów posegregowanych. Dla przykładu w jednej z ofert cena za tonę śmieci nieposegregowanych wyniosła 453 zł, a za tonę posegregowanych: minus 162 zł. Ostateczna cena oferty była wyrażona wartością dodatnią. Niemniej jednak gminni urzędnicy uznali, że nawet kwoty jednostkowe nie mogą być ujemne, i odrzucili zarówno tę, jak i drugą ofertę.

Spór trafił do Krajowej Izby Odwoławczej, a ta doszła do wniosku, że przepisy nie pozwalają na inną wykładnię. Nawet ceny jednostkowe nie mogą być ujemne.

– Zgodnie z treścią przepisu art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy o cenach (Dz.U. z 2013 r. poz. 385) cena to wartość wyrażona w jednostkach pieniężnych, zaś art. 3 ust. 1 pkt 2 definiujący „cenę jednostkową” posługuje się pojęciem „cena” zdefiniowanym w przepisie go poprzedzającym – a zatem cena jednostkowa również winna zostać wyrażona w jednostkach pieniężnych i jedynym elementem, który ją odróżnia od ceny całkowitej, jest to, iż cenę taką ustala się za jednostkę danego towaru (usługi), a nie za całe świadczenie – uzasadnił wyrok przewodniczący składu orzekającego (sygn. akt KIO 1290/13, KIO 1299/13 – sprawy połączone).

Eksperci uważają jednak, że można ominąć tę pułapkę.

– Trzeba jednak przewidzieć to już na etapie pisania sporządzania specyfikacji istotnych warunków zamówienia – zaznacza Tomasz Skoczyński, radca prawny w kancelarii Skoczyński Kolańczyk i Partnerzy.

Jedną z metod może być przygotowanie wzoru pozwalającego na obliczenie ostatecznej ceny, która będzie dodatnia.

– Zamawiający musi oszacować, jaka może być przewidywana ilość odpadów segregowanych, a jaka zmieszanych. Na potrzeby oceny ofert może np. przewidzieć, że od ceny za tonę zmieszanych będzie odejmował kwoty, jakie firmy są w stanie zapłacić za posegregowane – podpowiada Tomasz Skoczyński.