Firmy startujące w przetargach mają składać dużo bardziej szczegółowe niż dotychczas dokumenty. Urzędnicy będą mogli żądać wykazu wszystkich wcześniej zrealizowanych prac.
Rząd kończy prace nad nowym rozporządzeniem w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, a także form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Powinno ono wejść w życie 20 lutego, bo tego też dnia zacznie obowiązywać nowelizacja ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2012 r., poz. 1271).
– Wykonawcy zostaną obciążeni wieloma dodatkowymi obowiązkami. Obawiam się przede wszystkim o to, jak będzie w praktyce wyglądało przedstawienie pełnego wykazu zrealizowanych zamówień – ocenia Witold Jarzyński, prawnik z kancelarii Magnusson.
Już teraz firmy powinny zacząć przegląd umów zrealizowanych w ostatnich latach. Zgodnie z nowym rozporządzeniem zamawiający będzie mógł bowiem zażądać przedłożenia wykazu wszystkich zleceń zrealizowanych w ciągu ostatnich pięciu (w przypadku robót budowlanych) lub trzech lat (w przypadku dostaw i usług).
– Zgodnie z projektem zamawiający będą mogli żądać od wykonawców przedstawienia pełnych wykazów robót budowlanych oraz głównych dostaw, a nie jak dotychczas wyłącznie tych, które miały służyć wykazaniu spełniania warunku wiedzy i doświadczenia – wyjaśnia Tomasz Michalczyk, prawnik z kancelarii Domański Zakrzewski Palinka.
– Według ustawodawcy ma to na celu uzyskanie pełnego obrazu wykonawcy. W mojej ocenie będzie to jednak stanowić zbędne obciążenie, które nie przełoży się na efekt zamierzony przez ustawodawcę. Dodatkowo z dużym prawdopodobieństwem można założyć, że ocena wykazów wykonanych zamówień oraz sposób weryfikowania rzetelności i efektywności wykonawcy będzie skutkować licznymi odwołaniami, co tylko wpłynie na przedłużanie się prowadzonych postępowań – zaznacza mec. Michalczyk.
Trudna weryfikacja
Skąd wzięła się ta zmiana? To konsekwencja wprowadzenia do ustawy art. 22 ust. 5 p.z.p. Przepis ten pozwala stawiać warunki dotyczące rzetelności i efektywności wykonawców. Weryfikacja ma się odbywać na podstawie realizowanych wcześniej prac. Zdaniem ekspertów może to być jednak niewykonalne.
– Nawet jeśli zamawiający zażąda informacji o zamówieniach niewykonanych lub wykonanych nienależycie, to zweryfikowanie, czy wykonawca nie przemilczał niewygodnych dla siebie faktów, będzie czysto iluzoryczne – ostrzega Jan Roliński, adwokat z kancelarii WKB Wierciński Kwieciński Baehr.
– Nie jest też jasne, jakie sankcje zamawiający powinien zastosować wobec tego, kto złożył niepełny wykaz. Czy będzie zobligowany do wezwania do uzupełnienia wykazu, czy do wykluczenia z uwagi na podanie nieprawdziwych informacji mogących mieć wpływ na wynik postępowania – zastanawia się adwokat.
Dużo będzie zależeć od tego, jak zamawiający skonstruuje warunki udziału w przetargu i co uzna za nierzetelność. A więc jakie błędy będą dyskwalifikujące.
– Czy wykonawca, który zbudował 30 szkół, a przy tym zapłacił dwie kary umowne, jest mniej rzetelny od tego, który właśnie oddał swoją pierwszą szkołę? A może chodzi o to, żeby zamawiający mogli postawić warunek absolutnie doskonałego dorobku? Byłoby to mało praktyczne i nieżyciowe oczekiwanie, a pewnie także nielegalne, bo nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia – zauważa Grzegorz Lang, radca prawny PKPP Lewiatan.
– Czy roboty naprawione w ramach gwarancji to są już roboty wykonane nienależycie? Czy nieznaczne, nieszkodliwe opóźnienie w dostawie też dyskwalifikuje? Może się okazać, że nowe przepisy rozporządzenia są znacznie bardziej niebezpieczne niż niektóre podstawy wykluczenia wykonawców z samej ustawy – dodaje.
Zamiast referencji
Nawet jeśli zamawiający zażąda wykazu wszystkich zrealizowanych wcześniej prac, to nie będzie to znaczyło, że każda z nich będzie wymagać potwierdzenia należytego wykonania. Przy robotach budowlanych projekt wprost mówi, że dowody potwierdzające rzetelność mają dotyczyć jedynie najważniejszych robót.
Mimo tego ograniczenia wykonawcy i tak będą musieli włożyć dużo więcej niż dotychczas wysiłku w dowodzenie, że należycie wykonali wcześniejsze zlecenia.
– Bardzo komplikuje się wykazywanie przez wykonawców posiadanego doświadczenia. Rozporządzenie wprowadza aż trzy rodzaje dokumentów, które docelowo mają zastąpić dotychczasowe referencje: zaświadczenie, poświadczenie i oświadczenie. Trudno zinterpretować przede wszystkim charakter zaświadczenia, czyli dokumentu regulowanego w kodeksie postępowania administracyjnego. Zdecydowanie właściwszym rozwiązaniem byłoby wprowadzenie pokwitowania, o którym mowa w art. 462 kodeksu cywilnego, czyli dokumentu typowego dla prawa cywilnego – zauważa Arkadiusz Szyszkowski, doktorant PAN.
Wspomniane przez niego zaświadczenia mają wydawać inni zamawiający. Co interesujące, żaden przepis nie zobowiązuje ich do tego. A to oznacza, że wykonawcy zostaną postawieni w roli petentów mogących jedynie prosić o zaświadczenia potwierdzające należyte wykonanie. Wszystko jednak zależeć będzie od dobrej woli urzędników.
Poświadczenia mają wystawiać kontrahenci prywatni. Jeśli z jakichś względów będzie to niemożliwe, to wykonawca zastąpi je własnym oświadczeniem.
– Rozwiązanie to jest transponowane wprost z tzw. dyrektywy klasycznej (2004/18/WE) i znacząco może ułatwić wykazanie doświadczenia, np. w przypadku wykonawców zagranicznych, wśród których wystawianie referencji czy innych dokumentów poświadczających należyte wykonanie nie jest praktykowane – chwali pomysł Tomasz Michalczyk.
Koniec z fikcją
Rozporządzenie ma pomóc walczyć z nieprawidłowościami spotykanymi, gdy wykonawca sam nie spełnia warunków, lecz podpiera się potencjałem innych firm. Jeśli będzie to potencjał finansowy (innymi słowy, gdy inny przedsiębiorca zagwarantuje finansowanie inwestycji), to organizator przetargu będzie mógł wprowadzić zasadę jego solidarnej, obok wykonawcy, odpowiedzialności.
Eksperci dostrzegają potrzebę takiego rozwiązania.
– Ponieważ sensem polegania na zasobach podmiotów trzecich jest autentyczne udostępnienie zasobów, to solidarność nie powinna budzić sprzeciwu. Solidarna odpowiedzialność może być przecież przedmiotem umowy – przyznaje Grzegorz Lang.
– Problem w tym, że odpowiedzialność ta została umiejscowiona nie w tym akcie, co trzeba. Rozporządzenie nie powinno być podstawą takich żądań, powinno jedynie uzupełniać przepis rangi ustawowej – zaznacza.
Podobne zastrzeżenia ma Arkadiusz Szyszkowski.
– To właściwe rozwiązanie, ale realizowane niewłaściwymi środkami – ocenia.
– Przepis ten powinien ograniczyć fikcyjne udostępnianie zasobów, ponieważ skutkować może realną odpowiedzialnością finansową. Niestety, wprowadzanie tak istotnej modyfikacji systemowej rozporządzeniem, a nie w drodze ustawy, wydaje się być poważnym naruszeniem systemowym – dodaje.
Ważną zmianą, która powinna ograniczyć korzystanie z cudzych zasobów wyłącznie na papierze, jest też wprowadzenie możliwości żądania dokumentów wyjaśniających zakres realnej współpracy.
Przed notariuszem
Zmian jest więcej. Część mocno krytykowanych przez ekspertów.
– Niezrozumiała, niecelowa, a nawet groźna jest możliwość żądania dokumentów potwierdzających wykształcenie i kwalifikację kadry zarządzającej wykonawcy. Nie wiadomo, na okoliczność spełniania jakiego warunku zostaje wprowadzona. Skoro osoby zarządzające przedsiębiorstwem budowlanym nie muszą mieć uprawnień do budowy dróg i mostów, to w jakim celu zamawiający ma sprawdzać ich dyplomy? Obawiam się nadużywania tego przepisu – mówi Roliński.
Są jednak i zmiany pozytywnie oceniane. Do takich należy uelastycznienie zasad dotyczących oświadczeń składanych przed notariuszem przez wykonawców zagranicznych.
– Do tej pory przepisy wymagały, by oświadczenie takie odbierał notariusz państwa, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, co w praktyce było uciążliwe. Na gruncie nowych przepisów możliwe będzie już złożenie oświadczenia przed dowolnym, w tym również polskim notariuszem – mówi Jan Roliński.
Etap legislacyjny
Projekt rozporządzenia skierowany na Stały Komitet Rady Ministrów