Ocena tych porozumień na gruncie prawa konkurencji musi odnosić się przede wszystkim do charakteru ustalonych w ten sposób cen. Nie wszystkie bowiem ustalenia dotyczące cen odsprzedaży są zakazane.

W relacjach wertykalnych, co do zasady, dozwolone jest ustalanie sugerowanych oraz maksymalnych cen odsprzedaży. W przypadku tych pierwszych dostawca rekomenduje odbiorcom towarów ustalane bez ich udziału ceny dalszej odsprzedaży. Aby można było mówić o sugerowanym charakterze cen, stosowanie się do zaleceń dostawcy powinno zależeć wyłącznie od woli nabywcy.

Z kolei w przypadku ustalenia cen maksymalnych przez dostawcę i odsprzedawców produktu dochodzi do uzgodnienia poziomu cen, powyżej którego produkty nie mogą być odsprzedawane.

W obydwu przypadkach mamy zatem do czynienia z pewnym ograniczeniem swobody kształtowania cen przez dystrybutorów działających na niższym szczeblu, jednakże w dalszym ciągu dystrybutorom pozostawiona zostaje możliwość prowadzenia własnej polityki cenowej.

Ograniczenie swobody, szczególnie w przypadku ustalenia cen maksymalnych, może korzystnie wpływać na sytuację ostatecznych nabywców, ograniczając wysokość cen. Dodatkowo może skłaniać dystrybutorów do zwiększenia efektywności działania poprzez redukcję kosztów. W konsekwencji istnienie takich porozumień może eliminować z rynku nieefektywnych przedsiębiorców.

Ważnym czynnikiem w ocenie ewentualnych antykonkurencyjnych skutków maksymalnych lub zalecanych cen odsprzedaży jest pozycja rynkowa dostawcy.

Im jest ona silniejsza, tym większe ryzyko, że maksymalna lub sugerowana cena odsprzedaży prowadzi do jednolitego stosowania tego poziomu przez odsprzedawców, którzy mogą ją traktować jako cenę referencyjną. Może im być trudno odejść od tego, co postrzegają jako preferowaną cenę odsprzedaży, proponowaną przez ważnego dostawcę na rynku.

Minimalne i sztywne

W odróżnieniu od wertykalnych porozumień ustalających maksymalne lub sugerowane ceny odsprzedaży znacznie surowiej oceniane są wertykalne porozumienia cenowe, w ramach których ustalane są przez dostawcę i nabywców minimalne lub sztywne ceny odsprzedaży. Ustalenie w ramach porozumienia minimalnej ceny odsprzedaży oznacza wyznaczenie dolnego poziomu ceny, poniżej którego nabywca nie może odsprzedawać dystrybuowanych produktów.

W takim przypadku dystrybutorzy mają swobodę kształtowania cen wyłącznie powyżej ustalonego poziomu. W przypadku ustalenia ceny sztywnej odsprzedaży nabywca nie może zbyć dystrybuowanych produktów po cenie innej niż ustalona z dostawcą.

Cena sztywna odsprzedaży oznacza bowiem cenę w określonej wysokości, wobec uzgodnienia której nabywca nie ma swobody co do jej zmiany zarówno poniżej, jak i powyżej ustalonego poziomu.

Minimalne lub sztywne ceny odsprzedaży prowadzą w długim okresie do podwyższania ich poziomu, ułatwiając utrzymywanie się na rynku przedsiębiorców nieefektywnych.

Wertykalne porozumienia cenowe, ustalające minimalne lub sztywne ceny odsprzedaży, są traktowane jako poważne ograniczenia konkurencji i nie korzystają ze zwolnienia spod zakazu według zasady de minimis (art. 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, Dz.U. 2007 r. nr 50, poz. 331) ani z wyłączenia grupowego (wydane na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów).

Nie oznacza to jednak bezwzględnego zakazu dla ograniczeń wertykalnych przewidujących minimalne lub sztywne ceny odsprzedaży – w przypadku spełnienia przez dane porozumienie ekonomicznych przesłanek zawartych w art. 8 ustawy możliwe jest zastosowanie wyłączenia indywidualnego.

Naciski i zachęty

Podkreślenia wymaga, iż znaczenie dla oceny zgodności z prawem konkurencji cen odsprzedaży ma ich faktyczny charakter. Zdarza się, że przedsiębiorcy mogą określać ceny jako maksymalne lub sugerowane, jednakże de facto ceny te są wynikiem ustalenia minimalnych lub sztywnych cen odsprzedaży. Na tylko pozornie zgodny z prawem charakter cen odsprzedaży może wskazywać to, że towarzyszy im stosowanie różnego rodzaju form nacisku lub zachęt ekonomicznych, które mają skłaniać strony porozumienia do określonego zachowania.

Jako formy nacisku można wyróżnić przede wszystkim wysyłanie przez strony porozumienia ostrzeżeń czy gróźb do przedsiębiorców niestosujących się do ustaleń zastosowanie kar umownych, mogących polegać np. na obniżaniu udzielanego przez dostawcę rabatu zakupowego, utrudnianie przez dostawcę dostępu do sprzedawanego produktu poprzez wstrzymywanie dostaw lub ostateczne wypowiedzenie umowy nabywcom, którzy nie stosują się do ustaleń cenowych.

Bodźce zachęcające do stosowania się do ustaleń to z kolei różnego rodzaju dodatkowe rabaty zakupowe, opusty, bonifikaty, skutkujące ograniczeniem faktycznej swobody nabywcy do decydowania o stosowanych cenach dystrybuowanych produktów. Istnienie w ramach porozumienia tego rodzaju form nacisku lub zachęty może przesądzać o statusie cen odsprzedaży ustalanych w relacjach wertykalnych i wpływać na negatywną ich ocenę.

Michał Góźdź, zastępca dyrektora departamentu ochrony konkurencji UOKiK