Gminy nie będą już tracić czasu na wybór wykonawców w procedurach, które na końcu okazują się niewłaściwe i trzeba je rozpoczynać od nowa. To jedna z propozycji zmian w prawie, które mają uprościć prowadzenie inwestycji z udziałem kapitału prywatnych przedsiębiorców.
Dotyczą one trzech ustaw: o partnerstwie publiczno-prywatnym, o koncesji na roboty budowlane i usługi oraz prawa zamówień publicznych. To efekt współpracy Ministerstwa Rozwoju Regionalnego z przedstawicielami samorządów i ekspertów w ramach „Platformy PPP”.
– Jeszcze w tym miesiącu zamierzamy przekazać rządowi zaakceptowany przez nas projekt zmian w tych przepisach – mówi Piotr Popa z MRR.
Zmiany mają dotyczyć m.in. wyboru procedur stosowanych przy wyłanianiu partnera prywatnego. Przez wiele lat powszechnie krytykowano konieczność stosowania prawa zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r. nr 113, poz. 759 z późn. zm.; dalej: p.z.p.).
Dlatego wprowadzono możliwość korzystania z dużo mniej restrykcyjnych procedur z ustawy o koncesji (Dz.U. z 2009 r. nr 19, poz. 101 z późn. zm.).
Stosuje się je, gdy główna część wynagrodzenia partnera prywatnego ma pochodzić z zysków osiąganych dzięki zarządzaniu tym, co powstanie w modelu PPP (np. ze sprzedaży biletów na wybudowany basen czy parking).
Jeśli większość wynagrodzenia stanowić ma zapłata ze strony partnera publicznego, wybór firmy następuje na podstawie p.z.p.
Problem w tym, że niekiedy dopiero po przeprowadzeniu całej procedury okazuje się, że początkowe założenia były zbyt optymistyczne.
– Strona publiczna, przygotowując postępowanie, zakłada, że uda się je przeprowadzić w drodze koncesji, bez dopłat lub z nieznacznymi dopłatami. W trakcie negocjacji może się zaś okazać, że projekt nie dopina się finansowo i trzeba wyłożyć więcej z publicznej kasy.
A wówczas całe postępowanie, które trwa już nierzadko półtora roku, trzeba unieważnić i wszcząć na nowo na podstawie p.z.p. – tłumaczy Ewa Bielecka, radca prawny z biura obsługi inwestorów w stołecznym ratuszu.
Według Agaty Kozłowskiej z firmy doradczej Investment Support nawet kilkanaście procent wszystkich postępowań trzeba ponawiać właśnie z tego powodu.
Projektodawcy proponują, by wybór partnera był zawsze możliwy w oparciu o przepisy p.z.p.
Zależałoby to od decyzji partnera publicznego. Jeśli byłby pewien, że inwestycja sfinansuje się sama lub przy nieznacznej jego pomocy finansowej – wybierałby przedsiębiorcę na podstawie ustawy o koncesji. Gdyby nie miał takiej pewności, zawsze mógłby skorzystać z p.z.p.
– Pozwoliłoby to uniknąć zarzutu przeprowadzenia postępowania w niewłaściwym trybie – mówi Bielecka. Nie wszyscy jednak widzą potrzebę takiej zmiany.
– Uważam, że jest to raczej ukłon w stronę przedsiębiorców. Gdy większość wynagrodzenia pochodzi ze środków publicznych, nie biorą oni na siebie ryzyka związanego ze zwrotem nakładów poniesionych na inwestycję – mówi Agata Kozłowska.
Preselekcja kandydatów
Przy stosowaniu p.z.p. partnera prywatnego najczęściej wybiera się w trybie dialogu konkurencyjnego. I tu pojawia się kolejny problem. Raz rozpoczęty dialog trzeba prowadzić ze wszystkimi firmami, które do niego zostały zaproszone.
Projektodawcy chcieliby to zmienić i wprowadzić możliwość eliminowania przedsiębiorców na poszczególnych etapach negocjacji. Prowadzenie dialogu z wieloma kontrahentami znacznie go bowiem wydłuża.
Zwłaszcza jeśli część z nich na pewnym etapie przestaje być zainteresowana projektem lub, co przyznają przedstawiciele samorządów, zgłasza się do postępowania tylko z ciekawości i chęci przetestowania rynku. Jeśli taka firma sama się nie wycofa, to w obecnym stanie prawnym nie można jej wykluczyć z postępowania.
Podobną rolę ma odgrywać zmiana przepisów ustawy wprowadzająca prekwalifikację kandydatów, czyli możliwość zapraszania do negocjacji tylko wybranych kandydatów.
Uelastycznieniu procedur ma także służyć zniesienie obligatoryjnych kryteriów oceny ofert.
Dzisiaj obowiązkowo trzeba brać pod uwagę podział zadań i ryzyk czy terminy i wysokość przewidywanych płatności podmiotu publicznego, jeśli takie są przewidywane.
Po zmianach urzędnicy mogliby swobodnie określać, jakie kryteria będą sensowne dla danej inwestycji.
Spółka dopiero na końcu
Ułatwieniem dla podmiotów prywatnych ma być możliwość powoływania przez nich spółek projektowych (SPV – Special Purpose Vehicle) dopiero po zakończeniu postępowania i wybraniu kontrahenta. Dzisiaj wszyscy uczestnicy negocjacji muszą je zawiązać przed przystąpieniem do rozmów. Jeśli w negocjacjach bierze udział dziesięć firm i każda z nich musi założyć spółkę projektową, to na końcu okazuje się, że dziewięć powstało niepotrzebnie, gdyż zwycięzca może być tylko jeden. Postulowana zmiana pozwoli zaoszczędzić czas i pieniądze związane choćby z rejestracją takiej spółki. Diabeł tkwi jednak w szczegółach.
– Niezbędnym warunkiem powinno być przejście wszystkich zobowiązań na spółkę projektową. T
ymczasem w propozycjach zmian nie ma tego wymogu. Jest tylko obowiązek udostępnienia potencjału, a to moim zdaniem w zbyt mały sposób zabezpiecza interesy strony publicznej.
Udostępnienie potencjału to nie to samo co przejęcie zobowiązań wynikających z zawartej umowy – zauważa Monika Śmigielska, ekspert BCC i radca prawny w kancelarii Krawczyk i Wspólnicy.
Bank zastąpi partnera
Prawie w każdej inwestycji realizowanej metodą PPP uczestniczy bank. Trudno byłoby znaleźć na rynku firmę, która mogłaby sfinansować projekt w całości z własnych środków.
– Banki to tak naprawdę jeden z najważniejszych graczy w całym projekcie, tymczasem umowa o PPP łączy bezpośrednio tylko stronę publiczną z prywatną – przypomina Ewa Bielecka.
W momencie kiedy projekt jest zagrożony, bank nie może wystąpić o cesję praw i obowiązków strony prywatnej, bo nie pozwalają na to przepisy p.z.p. Dlatego wśród propozycji znalazł się też przepis umożliwiający wstępowanie podmiotów finansujących w miejsce partnera prywatnego.
– Gwarantowałoby to trwałość projektu i dużo łatwiejsze rozliczenia stron – uważa Bielecka
Jednak w ocenie Moniki Śmigielskiej, choć zmiana jest zasadna, to sposób jej ujęcia w formuły prawne mało precyzyjny.
– Wprowadzamy możliwość podejmowania przez instytucje finansującą działań naprawczych. Rodzi się pytanie, co stanie się, gdy przyniosą one oczekiwany skutek. Czy realizację projektu kontynuuje z powrotem partner prywatny, czy też bank wchodzi na jego miejsce na stałe – pyta Śmigielska.
– To nie jest rozstrzygnięte, a z tym się wiążą określone ryzyka. Instytucja finansowa nie jest wybierana w procedurach konkurencyjnych, a może się okazać, że to ona ostatecznie zastąpi partnera prywatnego.
Trzeba więc w sposób jednoznaczny wskazać, przez kogo ma być realizowana umowa po przeprowadzeniu działań naprawczych. Inaczej może to stanowić pole do nadużyć – ostrzega Śmigielska.
Liczy się cudzy potencjał
Nowelizacja ma też usunąć niezgodność z prawem unijnym polskich przepisów p.z.p. w zakresie potencjału ekonomicznego. Dzisiaj z naszych przepisów wynika, że warunki dotyczące tego potencjału (np. osiągnięcie określonych obrotów) musi spełniać sam przedsiębiorca.
Tymczasem prawo unijne pozwala, by odwołał się on do potencjału ekonomicznego innej firmy.
W efekcie w orzecznictwie można spotkać się z dwoma poglądami. Jeden, odwołujący się tylko do prawa polskiego, wymaga, by warunki ekonomiczne spełniała sama firma startująca w przetargu. Drugi, sięgający do prawa unijnego, pozwala powołać się w tym zakresie na cudzy potencjał. Propozycje zmierzają do przyjęcia tego drugiego rozwiązania.
Może to odgrywać duże znaczenie w przypadku grup kapitałowych. Jeśli partnerem miałaby zostać spółka córka, to nie musiałaby sama spełniać warunków ekonomicznych. Zamiast niej mogłaby je spełniać spółka matka.
– Może to jednak zwiększać ryzyko niepowodzenia. Dzisiaj podmioty publiczne mają szansę wybierać partnera spośród firm, które wykazują się stabilnością i dobrym osadzeniem w rynku, co oznacza, że są w stanie podołać inwestycji.
Możliwość podpierania się cudzym potencjałem ekonomicznym dopuści do gry firmy, których kondycji nie da się zweryfikować – obawia się Śmigielska.
Tak jest
Obowiązujące prawo
● jeśli wynagrodzenie dla firm w większości nie ma pochodzić z publicznej kasy, to partnera należy wybrać na podstawie ustawy o koncesji,
● spółki projektowe muszą być zawiązane, zanim jeszcze zaczną ubiegać się o realizację inwestycji w modelu PPP
● w dialogu konkurencyjnym mają prawo uczestniczyć wszystkie firmy, które zostały do niego dopuszczone
● nie można zmieniać raz wybranego partnera prywatnego, nawet gdy nie radzi sobie z inwestycją
Tak ma być
Projekt PPP
● strona publiczna mogłaby stosować ustawę o koncesji, ale będzie jej też wolno od razu sięgnąć po procedury zamówień publicznych,
● spółkę projektową tworzyłby tylko zwycięski przedsiębiorca, po przejściu całej procedury
● urzędnicy mogliby prowadzić preselekcję firm i do ostatecznego etapu dialogu dopuścić tylko wybrane
● w razie problemów z realizacją inwestycji partnera prywatnego mógłby zastępować bank