W zamówieniach publicznych wykonawca wlicza do ceny towaru lub usługi VAT. Gdy stawka VAT zostaje podwyższona, zamawiający nie ma obowiązku zapłacić przedsiębiorcy wyższej ceny. Oznacza to dla wykonawcy straty. Podwyższenie stawki VAT powoduje bowiem zmniejszenie wynagrodzenia netto. Dlatego jeszcze przed przystąpieniem do przetargu przedsiębiorca powinien zwrócić szczególną uwagę na wzorzec przyszłej umowy proponowany przez zamawiającego. Najlepiej, gdy umowa przewiduje możliwość zwaloryzowania wynagrodzenia w razie ustawowej zmiany VAT. Wówczas gdy stawka VAT wzrośnie, wynagrodzenie wykonawcy także zostanie automatycznie podwyższone bez konieczności zmiany umowy. Dzięki zastosowaniu klauzul waloryzacyjnych wysokość wynagrodzenia wykonawcy za każdym razem ustalana jest z uwzględnieniem aktualnej stawki VAT obowiązującej na dzień wystawienia faktury (powstania obowiązku podatkowego).

Niestety nie wszyscy zamawiający przewidują możliwość waloryzacji wynagrodzenia. Dla przedsiębiorców to duży kłopot, bo gdy nie ma klauzul waloryzacyjnych, konieczne jest aneksowanie umowy. Natomiast w zamówieniach publicznych – inaczej niż w obrocie cywilnoprawnym – obowiązuje co do zasady zakaz zmiany umowy. Wszelkie modyfikacje kontraktu dopuszczalne są więc jedynie wyjątkowo – w ograniczonym zakresie i tylko po spełnieniu rygorystycznych przesłanek.

Aby zmiana umowy była możliwa, zamawiający musi wprost przewidzieć wcześniej taką możliwość w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający musi też dokładnie określić warunki takiej zmiany. Zmiany umowy muszą mieć charakter nieistotny w stosunku do treści oferty.

Urząd Zamówień Publicznych wskazuje, że badając charakter zmiany, należy mieć na uwadze jej wpływ na warunki konkurencji w danym postępowaniu, a więc badać, czy nie prowadzi ona do zmiany kręgu wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia.

Zmiana umowy w zakresie VAT ma charakter nieistotny, tylko gdy zmiana stawki nie była znana lub przewidywana przez strony w chwili składania ofert. Jednak według Urzędu Zamówień Publicznych sytuacja jest inna, gdy wykonawcy wiedzieli o planowanej zmianie stawki VAT w chwili sporządzenia oferty. Wówczas część z nich mogła uwzględnić to ryzyko gospodarcze w cenie, a część, licząc na późniejszą zmianę umowy, mogła skalkulować swoją ofertę bez uwzględnienia powyższego ryzyka, przez co ich oferty mogły być korzystniejsze. W takim przypadku zmiana umowy ma charakter istotny, bo wpływa na warunki konkurencji.

Podstawa prawna

Artykuł 144 ust. 1 ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r. nr 113, poz. 759).