Gmina musi do wspólnych inwestycji z biznesem stosować partnerstwo publiczno-prywatne lub koncesje, ale gdy przedsięwzięcie nie ma cech PPP, współpracę można oprzeć na zasadach ogólnych.
Samorządy łatwiej wyłonią przedsiębiorcę do partnerskiego projektu. Przepisy przesądzają: gminy mogą wtedy sięgnąć po stare i sprawdzone procedury z kodeksu cywilnego oraz z kodeksu spółek handlowych. Tylko w przypadku wniesienia przez partnera publicznego nieruchomości jako wkładu własnego do projektu PPP trzeba będzie stosować ustawę o gospodarce nieruchomościami. Tę ważną zmianę w przepisach o PPP wprowadziła 17 lipca ustawa o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (Dz.U. nr 106, poz. 675).

Wewnętrzny konkurs

Wcześniej gmina mogła dokonywać wyboru przedsiębiorcy stosując przepisy o koncesji lub prawo zamówień publicznych. Nie było pewne, co zrobić, gdy obie z tych ścieżek nie miały zastosowania. Nowelizacja przesądziła, że można wówczas stosować zasady ogólne.
– Przedsiębiorcę należy wtedy wybrać w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji oraz przestrzeganie zasad równego traktowania, przejrzystości i proporcjonalności. Oznacza to, że w niektórych przypadkach podmioty publiczne mogą stosować wewnętrzne regulaminy w celu wyboru partnera – wskazuje Anna Szymańska, prawnik z kancelarii Salans
Pytanie brzmi: w jakich przypadkach.
– Z uzasadnienia noweli wynika, że chodzi o przypadki, w których przedmiot partnerstwa obejmuje zamówienia i koncesje wyłączone z zakresu stosowania tych ustaw, np. usługi telekomunikacyjne – dodaje Anna Szymańska.
Nie jest jednak jasne, czy tylko w tych przypadkach zamawiający może zastosować łagodniejsze zasady.
– Nowy przepis jest na tyle szeroki, iż pozwala na zastosowanie konkursów opartych na k.c. w każdym wypadku, gdy charakter projektu nie pozwala na efektywne zastosowanie ustawy – Prawo zamówień publicznych (p.z.p.) lub o koncesjach – dodaje Szymańska.
Jej zdaniem wyłonienie partnera w trybie kodeksu cywilnego nie oznacza, że przedsięwzięcie traci walor PPP.



Swoboda kontraktowania

W praktyce zdarza się także, że niektóre wspólne inwestycje samorządów i biznesu w ogóle nie pasują zarówno do przepisów o PPP, jak i koncesji. Wtedy zdaniem ekspertów można budować własne modele PPP oparte na k.c. i k.s.
– Ustawa o PPP i ustawa koncesyjna w założeniu miały służyć wykonywaniu zadań publicznych. Jeśli nie służą – to nie znaczy, że należy spocząć i nie robić nic, aż Sejm uchwali nową ustawę. Prawo daje wiele możliwości i trzeba z nich korzystać – mówi prof. Michał Kulesza z Wydziału Prawa i Administracji UW.
Podkreśla, że w samorządzie obowiązuje także swoboda kontraktowa.
– Jeśli z jakiś względów konstrukcja ustawowa nie pasuje do przedsięwzięcia PPP, to samorządy mogą same budować własną strukturę prawną. Przykładowo w ustawie o PPP absolutnie fundamentalne jest wykorzystanie składnika majątkowego. A jak tego nie ma, to wówczas ustawa o PPP nie ma zastosowania i trzeba samemu zbudować mechanizm – dodaje prof. Michał Kulesza.

Ryzyko błędu

Nie można jednak chodzić na skróty i pod byle pretekstem unikać stosowania ustawy o PPP czy ustawy koncesyjnej. Samorządy mogą opierać współpracę z przedsiębiorcami na zasadach ogólnych, pod warunkiem że taka inwestycja nie ma typowych cech PPP. Inaczej to omijanie prawa.
– Jeśli działanie nie wypełnia cech PPP, gmina może zawrzeć umowę spółki, w trybie kodeksu cywilnego, z inwestorem prywatnym. Tu podstawę stanowi znowelizowany art. 3 ustawy o gospodarce komunalnej, który mówi, że również na zasadach ogólnych jednostki samorządu terytorialnego mogą powierzać wykonywanie zadań podmiotom trzecim – uważa Agata Kozłowska, dyrektor firmy doradczej w zakresie PPP Investment Support.