Gmina Świeradów wykluczyła z przetargu na opracowanie projektu oczyszczalni ścieków konsorcjum DFE EKORAJ – PPHU EKO-KARAT. Zarzucała wykonawcom, że nie spełniają warunków udziału w postępowaniu. Przedsiębiorcy wnieśli protest, a potem odwołanie, dowodząc, że ich wykluczenie było bezzasadne i naruszało zasady uczciwej konkurencji. Na dowód swych racji wskazywali referencje uzupełnione na wezwanie zamawiającego. Ich zdaniem potwierdzały one doświadczenie firm w przygotowywaniu dokumentacji projektowej wraz z uzyskaniem pozwoleń na budowę. Zamawiający w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów nie wspominał, że brakującym dokumentem były pozwolenia na budowę. Mimo to z dostarczonych referencji wynikało, że na podstawie projektów konsorcjum był prowadzony nadzór autorski, a ten jest możliwy tylko po uzyskaniu pozwolenia na budowę. Konsorcjum domagało się unieważnienia wykluczenia, a w przypadku wyboru innej oferty nakazania gminie zwrotu wadium wraz z odsetkami.

Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła odwołanie. Uznała, że potwierdził się zarzut bezzasadnego wykluczenia konsorcjum. Zdaniem arbitrów zamawiający nie miał podstaw do wykluczenia przedsiębiorców i zatrzymania ich wadium. Izba podkreśliła, że zamawiający ma możliwość zatrzymania wadium tylko wówczas, gdy wykonawca na wezwanie zamawiającego w ogóle nie uzupełni dokumentu. Natomiast formalne uzupełnienie dokumentu, mimo że taki dokument może – w ocenie zamawiającego – nie potwierdzać spełniania warunku udziału w postępowaniu, nie daje zamawiającemu możliwości zatrzymania wadium.

Izba uznała, że nie może orzekać o zwrocie wadium. Uprawnienia Izby nie mogą dotyczyć czynności zamawiającego wykraczających poza sferę postępowania o udzielenie zamówienia. Zatrzymanie wadium jest działaniem tylko formalnie związanym z czynnościami zamawiającego w toku postępowania. Kwestia zatrzymania wadium stanowi przedmiot sporu cywilnoprawnego pomiędzy stronami stosunku cywilnoprawnego i wykonawca może dochodzić swych roszczeń na drodze sądowej.

Sygn. akt KIO/UZP 309/10

OPINIA

Piotr Trębicki

radca prawny, partner w Kancelarii Prawnej Czublun Trębicki w Warszawie

To orzeczenie zamyka drogę do kwestionowania zasadności wykluczenia czy odrzucenia oferty wszystkim wykonawcom, których oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą w myśl kryteriów SIWZ. Ustawodawca stworzył sytuację bez wyjścia wykonawcom, których głównych celem we wnoszeniu protestu i odwołania było samo uratowanie niesłusznie zatrzymanego wadium. W orzeczeniu KIO odmawiając merytorycznej zmiany decyzji zamawiającego o wykluczeniu wykonawcy, pomimo że w zasadzie przyznali wykonawcy rację, pozbawili go szansy na uchylenie decyzji o zatrzymaniu wadium.