Przedsiębiorcy mogą żądać przed arbitrami zwrotu bezprawnie zatrzymanego wadium. Taki wniosek wynika z postanowienia Sądu Najwyższego (sygn. akt. V CSK 456/09).
Do tej pory wykonawcy, którym zamawiający bezprawnie zatrzymał wadium, nie mieli szans na odzyskanie pieniędzy przed arbitrami z Krajowej Izby Odwoławczej. Izba odsyłała ich do sądu cywilnego.
Skargę kasacyjną wniósł w tej prawie prezes Urzędu Zamówień Publicznych. Domagał się oceny tego, czy zatrzymanie wadium przez zamawiającego jest czynnością podjętą w ramach postępowania i czy wykonawca może wnieść w tej sprawie odwołanie do arbitrów, czy też pozostaje mu roszczenie z bezpodstawnego wzbogacenia. Sąd Najwyższy odmówił przyjęcia skargi, wskazując, że przepisy są jasne. Stwierdził, że obecnie odwołanie przysługuje przedsiębiorcy od niezgodnej z przepisami czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu. Zdaniem SN wniesienie wadium stanowi element postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Umożliwia ono wzięcie udziału w przetargu. Zatem w ocenie SN wykonawcy przysługują środki określone w prawie zamówień publicznych.

Arbitrzy kontrowersyjnie

Dotychczas w orzecznictwie KIO przeważał pogląd, że zatrzymanie wadium przez zamawiającego nie jest czynnością podejmowaną przez zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zatrzymanie wadium to – według KIO – działanie tylko formalnie związane z czynnościami zamawiającego w toku postępowania. Dlatego zdaniem arbitrów kwestia zatrzymania wadium ma charakter sporu cywilnoprawnego i wykonawca może dochodzić swych roszczeń na drodze sądowej. (np. sygn. akt KIO/UZP 309/10)
– Ta argumentacja nie wydawała się zbyt przekonująca. Wniesienie wadium warunkuje możliwość uczestnictwa w postępowaniu – bez wniesionego wadium (tam, gdzie jest ono obligatoryjne) nie ma możliwości ubiegania się o zamówienie. Zatem czynności zamawiającego podjęte wobec wniesionego wadium są czynnościami – jak to słusznie stwierdził SN – podjętymi przez zamawiającego w tym postępowaniu – uważa Aldona Kowalczyk, radca prawny, szef działu zamówień publicznych w kancelarii Salans.
Zatem wykonawca może domagać się zwrotu bezpodstawnie zatrzymanego wadium, składając odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej.

Rady dla przedsiębiorców

Firmy mogą wnosić odwołanie w sprawie bezprawnego zatrzymania wadium, ale tylko przy większych przetargach.
– Przy większych zamówieniach odwołanie przysługuje w przypadku każdej czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu z naruszeniem przepisów. Natomiast przy mniejszych zamówieniach (poniżej twz. progów unijnych) odwołanie przysługuje już tylko od 4 kategorii czynności i nie ma wśród nich zatrzymania wadium – tłumaczy Aldona Kowalczyk.
Jej zdaniem oznacza to, że od zatrzymania wadium w postępowaniach o wyższej wartości (od progów unijnych) przysługiwałoby wykonawcy odwołanie do KIO, zaś w przypadku mniejszych zamówień firmom pozostawałaby droga cywilnoprawna.
Zwraca także uwagę, że uwzględnienie odwołania jest możliwe tylko wtedy, gdy KIO stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Brak wpływu zatrzymania wadium na wynik postępowania uniemożliwia co do zasady uwzględnienie odwołania. – To oznacza, że odwołanie zarzucające jedynie bezprawność zatrzymania wadium przez zamawiającego może być skazane na porażkę – wskazuje Aldona Kowalczyk.