Słowa „przegrać” używam jako prowokacji. Nieraz bowiem zdarzało się, że choć formalnie sprawa była wygrana, w uzasadnieniu wyroku zawarto wytyczne negatywnie wpływające na realizację prawa do informacji. I odwrotnie, czasem coś przegraliśmy, a jednak byliśmy z wyroku zadowoleni. Wszystko bowiem należy widzieć w świetle celów, do których się dąży. Jeśli ktoś reprezentuje klienta, dąży do szybkiego odpowiedzenia na jego potrzeby. My działamy w interesie publicznym, nie zawsze zatem będziemy dążyć do wygranej. Częściej chodzi nam o rozwiązanie problemu.

Bezpośrednim impulsem do podzielenia się tymi przemyśleniami jest sprawa ujawnienia opinii prawnych na temat konstytucyjności ustawy reformującej otwarte fundusze emerytalne (ustawa o zmianie niektórych ustaw związanych z funkcjonowaniem systemu ubezpieczeń społecznych, Dz.U. z 2011 r. nr 75). Dopiero po sześciu latach od jej podpisania przez ówczesnego prezydenta Bronisława Komorowskiego Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wydał orzeczenie, w którym jasno stwierdził, że takie ekspertyzy i opinie stanowią informację publiczną.

Sprawa zaczęła się od trzech złożonych w podobnym czasie skarg, do których się przyłączyliśmy. Kancelaria prezydenta twierdziła, że opinie, które miały stwierdzać konstytucyjność przyjętych rozwiązań, nie stanowią informacji publicznej. Wprawdzie WSA w Warszawie w wyroku z 3 sierpnia 2011 r. (sygn. akt II SAB/Wa 187/11) był innego zdania, ale w wyniku skargi kasacyjnej kancelarii Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu wyroku z 27 stycznia 2012 r. (sygn. akt I OSK 2130/11) wprowadził interpretację, iż nie wszystkie opinie prawne zamawiane przez Kancelarię Prezydenta RP są informacją publiczną. I choć formalnie sprawę można było nazwać wygraną (gdyż sąd oddalił skargę kasacyjną), obywatele ją przegrali. Sąd wskazał, że „Opinie (..) nie są (...) informacją publiczną, jeżeli nie dotyczą konkretnego aktu będącego już przedmiotem toczącego się procesu legislacyjnego”. NSA zauważył, że po wyroku kancelaria powinna skierować do wnioskodawcy pismo, w którym wskaże – mając na uwadze wytyczne sądu – czy konkretne opinie i ekspertyzy sporządzone na zamówienie kancelarii są informacją publiczną, czy też nie. Ale jednocześnie związał skarżącemu ręce w świetle informacji z Kancelarii Prezydenta RP, że opinie zamówiono, zanim wniesiono do parlamentu projekt ustawy.

To orzeczenie na wiele lat utrudniło społeczną kontrolę procesu legislacyjnego i spowodowało, że przy okazji toczących się obecnie prac nad ustawą o jawności życia publicznego pojawiły się postulaty wymienienia takich opinii wprost jako stanowiących informację publiczną i wprowadzenia obowiązku ich publikacji w internecie.

Sprawa toczyła się nie tylko na sali sądowej. Stała się elementem prezydenckiej kampanii wyborczej w maju 2015 roku. Nawiązał do niej ówczesny kandydat na prezydenta Andrzej Duda podczas debaty telewizyjnej z Bronisławem Komorowskim. Zwrócił się on do prezydenta w następujący sposób: „Panie prezydencie, pan przeszedł z obywatelami przez wszystkie instancje sądowe, broniąc się rękami i nogami przed tym, żeby ujawnić te dane [ekspertyzy – przyp. aut.] do wiadomości opinii publicznej. Ja uważam, że polityka powinna być transparentna. Ja uważam, że obywatele mają prawo dostępu do informacji o tym, w jaki sposób działa głowa państwa, na podstawie jakich ekspertyz odbywa się to, co się dzieje w kancelarii, jakie decyzje są podejmowane przez prezydenta RP. Nie ma żadnego problemu, jeśli jest ekspertyza, jeśli nie jest utajniana, można porównać decyzje prezydenta z ekspertyzami. Ja tutaj problemu nie widzę (...)”.

Kandydat Duda został wybrany i otrzymał szansę na spełnienie swoich deklaracji. W grudniu 2015 r. zawnioskowałem do Kancelarii Prezydenta RP o udostępnienie imion i nazwisk autorów spornych ekspertyz. Tym razem okazało się, że nawet personalia autorów ekspertyz w sprawie OFE nie są informacją publiczną. Skierowałem skargę na bezczynność i 5 stycznia 2017 r. w pierwszej instancji sąd ją uwzględnił (sygn. akt II SAB/Wa 626/16). Co ważne, w uzasadnieniu napisał, że personalia autorów ekspertyz w sprawie OFE są informacją publiczną, bo same ekspertyzy mają taki charakter (wyrok nie jest prawomocny, Kancelaria Prezydenta RP złożyła do NSA skargę kasacyjną). Udało się zatem uzyskać wyrok, który stwierdza – na co czekaliśmy od 2011 roku – że ekspertyzy i opinie w tzw. sprawie OFE stanowią informację publiczną. Tę pozytywną zmianę udało się utrwalić w kolejnym wyroku. W lutym 2017 r. zawnioskowałem o udostępnienie skanów samych ekspertyz i opinii prawnych. Kancelaria Prezydenta RP nie zmieniła stanowiska. WSA w Warszawie w wyroku z 11 października 2017 r. (sygn. akt II SAB/Wa 175/17) uwzględnił moją skargę. Jednoznacznie stwierdził, że ekspertyza i opinie prawne stanową informację publiczną. Wskazano, że fakt, iż dokumenty nie zostały sporządzone przed rozpoczęciem procesu legislacyjnego, nie ma istotnego znaczenia w sprawie, skoro posłużyły prezydentowi RP do podjęcia decyzji o podpisaniu ustawy.

Jak widać przy niekorzystnym orzecznictwie nie zawsze jesteśmy na przegranej pozycji. Zarówno w sprawach oczywistych, jak i nowatorskich przegrana to tylko pierwszy krok do zmiany.

Po pierwsze, niekorzystny wyrok jest źródłem wiedzy i może być przyczynkiem do dalszych działań, np. prac legislacyjnych, wskutek których wyeliminowany zostanie jakiś problem. Po drugie, orzecznictwo pokazuje, co w prawie nie działa, i pomaga przygotować się do debaty w przyszłości. Wielkie nadzieje ekonomiczne budzi na przykład ponowne wykorzystywanie informacji sektora publicznego. Jednakże kolejne sprawy (np. sprawy przed WSA w Warszawie o sygnaturach II SAB/Wa 586/16, II SAB/Wa 472/16, II SAB/Wa 463/16) pokazują, że polskie prawo (ustawa o ponownym wykorzystywaniu informacji sektora publicznego) jest interpretowane w sposób niezgodny z unijną dyrektywą 2003/98/WE. W praktyce sądowej w sposób zawężający pojmuje się informację sektora publicznego, ponieważ odnosi się do pojęcia informacji publicznej, a nie szerokiego ujęcia pojęcia „dokument” zgodnie z dyrektywą. Kolejne niekorzystne dla nas wyroki pokazują, że owa interpretacja nie jest incydentalna, lecz jest wyrazem utartej linii orzeczniczej.

Po trzecie, negatywne orzecznictwo to przyczynek do debaty o tym, jakiego chcemy państwa. Najlepszym przykładem są sprawy o tzw. kalendarze ministrów. Sądy uznają je za „dokument wewnętrzny” (np. wyrok NSA z 1 lutego 2017 r., sygn. akt I OSK 1083/15). Ci sami politycy, których się w Polsce broni przed ujawnieniem kalendarza, szybko dostosowują się do kultury politycznej w Brukseli i publikują informacje o tym, co robią na co dzień. Kwestia kalendarzy jest już podejmowana przez inne organizacje i dziennikarzy w kontekście jawności lobbingu. Sieć Obywatelska Watchdog Polska zaproponowała wprowadzenie obowiązku publikowania kalendarzy do listopadowego projektu ustawy o jawności życia publicznego, ale po reakcji ministra Macieja Wąsika z Kancelarii Prezesa Rady Ministrów sądząc, nie należy spodziewać się rewolucji. Opór wobec publikowania kalendarzy będzie pewnie trwał jeszcze długo, ale coraz trudniej będzie wytłumaczyć opinii publicznej, na czym polega problem rządzących z ich ujawnianiem.

Dopiero z perspektywy wielu lat pracy nabraliśmy stoickiego spokoju w kwestii spraw, którymi się zajmujemy. My wiemy, że standardy demokratyczne powinny funkcjonować w określony sposób. Chodzimy do sądów, gdy ich realizacja napotyka opór. Wygranych spraw, które naszym zdaniem miały przełomowe znaczenie, było stosunkowo niewiele. Na pewno należy do nich sprawa o dostęp do nazwisk w umowach cywilnoprawnych (wyrok SN z 8 listopada 2012 r., sygn. akt I CSK 190/12); sprawa pisania ustawy w Trybunale Konstytucyjnym (wyrok NSA z 10 stycznia 2014 r., sygn. akt I OSK 2213/13) czy dotycząca jawności wydatków partii politycznych (np. wyrok NSA z 18 grudnia 2014, sygn. akt I OSK 611/14). Natomiast właśnie wśród tych przegranych mowa o sprawach ważnych dla państwa, w tym m.in. o jawności procesu stanowienia prawa (wyroki dotyczące ujawnienia księgi wejść i wyjść do ministerstw, wyrok NSA z 3 marca 2017 r., sygn. akt I OSK 1163/15; korespondencji e-mailowej dotyczącej stanowienia prawa, wyrok NSA z 21 czerwca 2012 r., sygn. akt I OSK 666/12). Czy mielibyśmy zrezygnować z jawności w tych kwestiach tylko dlatego, że orzecznictwo sądowe jest niekorzystne? Naszym zdaniem nie wchodzi to w grę.

Niekorzystny wyrok jest źródłem wiedzy i może być przyczynkiem do dalszych działań, np. prac legislacyjnych, wskutek których wyeliminowany zostanie jakiś problem. Orzecznictwo pokazuje, co w prawie nie działa, i pomaga przygotować się do debaty w przyszłości