Równowartość kwoty 30 tys. euro instytucje publiczne mogą wydać bez konieczności organizowania przetargu. Dopiero po przekroczeniu tego progu (nazywanego progiem bagatelności) zaczynają obowiązywać przepisy ustawy – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.). Problem w tym, że na etapie składania ofert przedsiębiorcy najczęściej nie znają konkretnej wartości. Mogą jej jedynie domniemywać np. poprzez adnotację w ogłoszeniu, że wartość przekracza lub też nie tzw. progi unijne.

Liczba odwołań nieznacznie spada

Liczba odwołań nieznacznie spada

źródło: Dziennik Gazeta Prawna

Zmiana wartości

Jeśli ogłoszenie jest publikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z zaznaczeniem, że jest ono obowiązkowe, to wykonawcy mogą zakładać, że chodzi o przetarg prowadzony w reżimie ustawy p.z.p. Tak było w niedawno ogłoszonym postępowaniu na wybór kancelarii, która zajmie się kontrolą udzielania zamówień publicznych. Z ogłoszenia wynikało, że chodzi o przetarg nieograniczony o wartości poniżej progów unijnych (w zależności od rodzaju zamówienia i tego, kto ogłasza przetarg, jest to 135 tys., 209 tys. i 5,225 mln euro). Zaznaczono również opcję, że ogłoszenie jest obowiązkowe, co również wskazywało na przekroczenie progu bagatelności 30 tys. euro.

W tej sytuacji wykonawcy zainteresowani tym przetargiem mieli pełne prawo zakładać, że toczy się on na podstawie przepisów ustawy p.z.p. Tak też przyjęła radca prawny Katarzyna Krawczyk, która złożyła ofertę w opisywanym przetargu, a potem postanowiła odwołać się od decyzji zamawiającego. Dopiero wówczas okazało się, że wartość zamówienia jest niższa od progu bagatelności. Odwołanie prawniczki zostało odrzucone, gdyż dotyczyło postępowania, do którego nie mają zastosowanie przepisy p.z.p (postanowienie KIO z 10 sierpnia 2017 r., sygn. akt KIO 1559/17). Ona sama straciła zaś wpis, który musiała opłacić, aby jej sprawa trafiła na wokandę.

Zamawiający przyznał, że początkowo wartość zamówienia miała być wyższa i stąd też publikacja ogłoszenia w BZP.

– Przedsiębiorca nie powinien ponosić konsekwencji finansowych braku rzetelności urzędników, a tak się właśnie dzieje. Straciłam 7,5 tys. zł wpisu, będąc przekonana, że składam odwołanie w postępowaniu toczącym się w reżimie prawa zamówień publicznych, co wynikało wprost z treści ogłoszenia i specyfikacji istotnych warunków zamówienia – mówi Katarzyna Krawczyk. – Wykonawca zamierzający wystartować w przetargu nie zna szacunkowej wartości zamówienia. Może bazować wyłącznie na informacjach zawartych w ogłoszeniu i specyfikacji – dodaje.

Radca prawny złożyła prośbę do prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o rozważenie możliwości zaskarżenia postanowienia KIO do sądu. W swym piśmie zwraca uwagę, że sytuacje takie jak ta, która stała się jej udziałem, zdarzają się częściej, a wykonawca nie ma możliwości sprawdzenia, czy wartość danego postępowania przekracza próg bagatelności, czy też nie.

„Zamawiający może na każdym etapie postępowania podawać inną wartość szacunkową w celu uniemożliwienia wniesienia wykonawcy skutecznego środka ochrony prawnej” – argumentuje mec. Krawczyk. Jak ustaliliśmy, w UZP trwa analiza zasadności jej wniosku.

Zbyt literalnie

Teoretycznie KIO nie ma wyjścia, bo przepisy nie pozwalają jej rozpoznawać odwołania dotyczącego postępowania, do którego nie mają zastosowania przepisy p.z.p. Z kolei zgodnie z rozporządzeniem wykonawczym w przypadku odrzucenia odwołania wnoszący je wykonawca pokrywa koszty (poniżej progów unijnych wpis wynosi 7,5 tys. lub 10 tys. zł).

– Literalnie trudno odmówić racji KIO. Zastanawiam się jednak, czy takie podejście do prawa jest w takiej sytuacji słuszne. Skąd bowiem wykonawca ma wiedzieć, że postępowanie ma wartość niższą od progu bagatelności, skoro z ogłoszenia i specyfikacji wynika co innego? Nie będzie przecież za każdym razem prosił zamawiającego o podanie wartości, zwłaszcza że do momentu otwarcia ofert informacja taka nie musi być ujawniana w protokole postępowania – komentuje dr Andrzela Gawrońska-Baran, radca prawny z kancelarii AGB.

W orzecznictwie KIO można spotkać również wyroki, w których nie akceptowała ona zmiany wartości przez zamawiającego po wszczęciu postępowania. „Izba sprawdziła, że na stronie internetowej zamawiającego przedmiotowe zamówienie – dostawa narzędzi chirurgicznych – widnieje jako prowadzone na podstawie przepisów ustawy p.z.p., w tzw. procedurze podprogowej. Zamawiający osobno wymienia ogłoszenia o zakupie/usłudze/dostawie poniżej kwoty 30 tys. euro – wyłączone z ustawy p.z.p., wśród nich nie widnieje przetarg, którego dotyczy odwołanie” – można przeczytać w uzasadnieniu wyroku z 29 listopada 2016 r., sygn. akt KIO 2146/16.

– Uważam, że KIO powinna brać pod uwagę stan faktyczny wynikający z ogłoszenia i specyfikacji. Skoro zamawiający sam uznał przetarg za podlegający prawu zamówień publicznych, to on sam, a nie wykonawca powinien ponosić tego konsekwencje. Zgodnie z obowiązującymi przepisami zamawiający jest związany treścią specyfikacji od chwili jej udostępnienia – przekonuje Katarzyna Krawczyk.

Innym rozwiązaniem problemu mogłaby być zmiana przepisów zobowiązująca zamawiających do podawania wartości zamówienia już w ogłoszeniu. Tyle że to mogłoby prowadzić do zawyżania cen w przetargach. Znając konkretną wartość zamówienia, przedsiębiorcy nie byliby skłonni zbyt mocno schodzić z ceny.