Miało być tak – do składanych ofert wykonawcy dołączają albo oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w przetargu, albo – przy droższych zamówieniach – jednolity europejski dokument zamówienia (również rodzaj oświadczenia, ale wypełniany według określonego wzoru; dalej: JEDZ). Dopiero na sam koniec od firmy, której oferta uzyskała najwyższą punktację, żąda się kompletu dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w przetargu i brak podstaw do wykluczenia. Pozostali przedsiębiorcy nie muszą już zawracać sobie tym głowy. Dzięki odformalizowaniu procedur oszczędzają czas i oni, i sami zamawiający.

Coraz częściej jednak już w specyfikacji przetargowej pojawia się wymóg dołączenia do oferty zarówno oświadczenia o spełnianiu warunków (lub JEDZ), jak i kompletu potwierdzających to dokumentów. Tak stało się chociażby w ogłoszonym niedawno przetargu na remont sali gimnastycznej jednej ze szkół w Warszawie. Zamawiający – Miejskie Biuro Finansów Oświaty m.st. Warszawy – zażądało, aby do oferty każdy z przedsiębiorców dołączył wykaz wcześniej zrealizowanych robót, wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia czy dokumenty potwierdzające ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej. Takich przykładów można znaleźć więcej, zwłaszcza w przetargach poniżej progów unijnych.

Wyjątkowe sytuacje

Zdaniem organizatorów takich przetargów przepisy pozwalają wymagać złożenia dokumentów wraz z ofertą. Wskazują oni na art. 26 ust. 2f ustawy – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm., dalej: p.z.p.), który rzeczywiście w wyjątkowych sytuacjach pozwala żądać niektórych bądź wszystkich dokumentów na dowolnym etapie postępowania. Zdaniem Urzędu Zamówień Publicznych nie daje on prawa, by wymagać wszystkich dokumentów już na starcie przetargu.

– Przepis ten ma charakter wyjątkowy. Nie można z niego wywieść uprawnienia do żądania od wszystkich wykonawców, w ogłoszeniu o zamówieniu czy specyfikacji, przedłożenia wraz z ofertą dokumentów, o których mowa w tym przepisie – podkreśla Anita Wichniak-Olczak, dyrektor departamentu informacji, edukacji i analiz systemowych UZP.

– Przyjęcie odmiennej interpretacji przeczyłoby zasadzie wyrażonej w treści art. 26 ust. 1 i 2 ustawy p.z.p., tj. weryfikacji dokumentów od wykonawcy, którego oferta została oceniona najwyżej, a także marginalizowałoby sens składania oświadczeń, o których mowa w art. 25a ustawy p.z.p. – dodaje.

Wspomniane przez nią przepisy obowiązują w Polsce od ośmiu miesięcy, kiedy to weszła w życie nowelizacja ustawy p.z.p. wdrażająca unijną dyrektywę 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych. Zarówno polska, jak i unijna regulacja miały na celu odciążenie przedsiębiorców, tak aby zachęcić ich do składania ofert. To szczególnie ważne w Polsce, gdzie średnia liczba składanych ofert w postępowaniu wynosi 2,9. Prawie 40 proc. przetargów kończy się złożeniem tylko jednej oferty. Ułatwienia proceduralne miały zachęcić przedsiębiorców do walki o zamówienia. Tymczasem okazuje, że firmy zamiast mniej muszą składać więcej dokumentów.

Droga na skróty

Czym tłumaczyć zachowanie zamawiających?

– Nowa procedura ma dla nich jedną istotną wadę – jest dość czasochłonna. Przed nowelizacją wykonawca, który nie złożył dokumentów, wzywany był do ich uzupełnienia. Jeżeli tego nie zrobił, był eliminowany – tłumaczy Dariusz Żwan, ekspert Biura Zamówień Publicznych Actuarius.

– Po nowelizacji zamawiający zmuszony jest wyznaczyć termin na złożenie dokumentów odpowiednio 5 lub 10 dni. Jeżeli w tym czasie wykonawca ich nie złoży lub są niekompletne, zawierają błędy czy budzą wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia, poprawienia lub udzielenia wyjaśnień. Ta dwuetapowość wydłuża czas trwania przetargu, dlatego wielu zamawiających wybiera drogę na skróty – dodaje.

Problem w tym, że takie działanie najczęściej oznacza złamanie prawa. W przypadku zamówień współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej będzie się to wiązało z nałożeniem korekt finansowych, czyli mówiąc wprost – z utratą części pieniędzy. W przypadku pozostałych zamówień może zaś oznaczać rozprawę przed Krajową Izbą Odwoławczą i konieczność powtarzania czynności oceny ofert.

Urzędnicy łamiący prawo muszą też liczyć się z kontrolą, choćby ze strony UZP. A to może się skończyć nawet pozwem do sądu o unieważnienie umowy.

– Większość przedsiębiorców ulega żądaniom zamawiających i składa wymagane dokumenty wraz z ofertą. Może się jednak zdarzyć, że któryś tego nie zrobi. Problem pojawi się, kiedy zamawiający, wzywając do złożenia dokumentów, jako podstawę prawną wskaże art. 26 ust. 3 ustawy p.z.p., a następnie w razie nieuzupełnienia dokumentów wykluczy wykonawcę – wyjaśnia Dariusz Żwan.

– Gdyby oferta tego wykluczonego wykonawcy była najkorzystniejsza, a zamówienia udzielono innemu, pojawiłaby się wątpliwość co do ważności zawartej umowy. Zamawiający powinien zdawać sobie sprawę, że zgodnie z art. 146 ust. 6 ustawy p.z.p. prezes UZP może wówczas wystąpić do sądu o unieważnienie umowy. Bez wątpienia mamy do czynienia z działaniem sprzecznym z ustawą, mającym istotny wpływ na wynik postępowania – precyzuje.

Pojawia się pytanie, kiedy zamawiający może się powołać na art. 26 ust. 2f ustawy p.z.p. i zażądać dokumentów. UZP zaleca robić to przy postępowaniach wieloetapowych, np. w przetargu ograniczonym. Jeśli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożyło więcej wykonawców niż liczba przewidziana przez zamawiającego, to warto poprosić o dokumenty, tak aby do drugiego etapu przeszli tylko ci, którzy rzeczywiście spełniają warunki.