Subskrybuj nas na Youtube
Zamawiający nie może wymagać od firm, by zatrudniały pracowników na umowę o pracę na kilka miesięcy przed tym, zanim wystartują w przetargu. Nawet jeśli jest to tylko kryterium oceny ofert, w ramach którego można dostać dodatkowe punkty – uznała Krajowa Izba Odwoławcza.
Prokuratura Krajowa rozpisała przetarg na stworzenie systemu digitalizacji akt postępowań przygotowawczych. W ramach jednego z kryteriów postanowiła promować firmy, które zatrudniają pracowników na etat. Im większy odsetek osób z zespołu mającego realizować zamówienie byłby przez co najmniej trzy miesiące przed złożeniem oferty zatrudniony na podstawie umowy o pracę, tym więcej punktów otrzymywałby przedsiębiorca. Wagę tego kryterium ustalono aż na 40 proc. Mało prawdopodobne było więc, aby firmy, które nie zatrudniają na etat, mogły zrównoważyć brak punktów niższą ceną.
Wymóg ten zakwestionowało dwóch wykonawców. Ich zdaniem jest to bowiem kryterium podmiotowe (odnoszące się do właściwości wykonawcy), a nie przedmiotowe. Tymczasem kryteria powinny, co do zasady, dotyczyć przedmiotu zamówienia. Prokuratura Krajowa odpierała zarzuty, dowodząc, że sposób organizacji pracy osób wyznaczonych do realizacji zamówienia jest w obecnych przepisach wprost wskazany jako jedno z dopuszczalnych kryteriów. Jej zdaniem jest zasadnicza różnica między pracą zespołu, który już funkcjonuje w ramach struktur firmy, a tego, który jest tworzony ad hoc dopiero po wygraniu przetargu.
Argumenty te nie przekonały Krajowej Izby Odwoławczej, która nakazała zmianę zakwestionowanego kryterium. Jej zdaniem naruszało ono bowiem zasady uczciwej konkurencji.
– Zaakceptowanie postępowania zamawiającego ustalającego jako kryterium zatrudnienie osób na umowę o pracę przed terminem składania ofert prowadziłoby do wypaczenia istoty zamówień publicznych poprzez niedopuszczenie wszystkich wykonawców, a w szczególności małych i średnich przedsiębiorców, którzy są w stanie dane zamówienie w sposób prawidłowy wykonywać. Stawianie takich kryteriów mogłoby spowodować nieuzasadnione zawężenie rynku tylko do jednego lub kilku wykonawców, którzy mogą w ramach grupy kapitałowej wskazać maksymalną liczbę osób spełniających postawione kryterium – uzasadnił wyrok przewodniczący składu orzekającego Emil Kawa.
Izba zaznaczyła, że ma duże wątpliwości, czy kryterium premiujące zatrudnianie na etat w ogóle jest dopuszczalne. Zgodnie z przepisami może to być (a często musi) wymóg startu w przetargu, ale wówczas zatrudnione na etat mają być osoby realizujące zamówienie. Firma może więc składać ofertę, nie mając etatowych pracowników, ale musi zagwarantować, że zatrudni ich na etat do realizacji zlecenia.
Skład orzekający uznał za dopuszczalne wprowadzanie kryteriów odnoszących się do właściwości podmiotowych podwykonawców, ale tylko wówczas, gdy są one w całości związane z przedmiotem zamówienia. Tego zaś prokuratura nie wykazała. Stworzeniem systemu digitalizacji może się bowiem zająć każdy zespół osób o odpowiedniej wiedzy i doświadczeniu, niezależnie od formy zatrudnienia.
– Zgodnie z przepisami kryteria oceny ofert mają odnosić się do przedmiotu zamówienia. Ubiegłoroczna nowelizacja nie zmieniła tej zasady. W szczególności zachowany został również przepis, zgodnie z którym kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy w tym jego wiarygodności technicznej. Kryterium oceny ofert, które odnosi się do zatrudniania na umowę o pracę, w żaden sposób nie wpływa na jakość przedmiotu umowy – zauważa Karol Kamiński z kancelarii Krynicki Dajczer Kamiński.
W tym samym wyroku KIO wypowiedziała się w sprawie innego ważnego zagadnienia – długości okresu, za jaki można się wykazać doświadczeniem. Zamawiający żądał, by firmy zrealizowały co najmniej dwa podobne zamówienia w ciągu ostatnich trzech lat. Jest to w pełni zgodne z przepisami. Przewidują one jednak równocześnie, że w celu zapewnienia odpowiedniej konkurencji okres ten może zostać wydłużony. Zdaniem składu orzekającego w tym przetargu zaszła taka konieczność, dlatego nakazał on brać pod uwagę doświadczenie zdobyte w ciągu ostatnich pięciu lat.
„Wydłużenie okresu jest zasadne, gdyż tego typu zamówienia trwają średnio kilkanaście miesięcy i trudno jest realnie oczekiwać, aby średniej wielkości wykonawca nie realizujący w jednym czasie wielu projektów był w stanie w okresie trzech lat wykonać co najmniej dwa tego typu zamówienia” – napisano w uzasadnieniu wyroku.
ORZECZNICTWO
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 3 kwietnia 2017 r., sygn. akt KIO 486/17 oraz KIO 492/17