Prawo do urlopu wypoczynkowego sędziego TK reguluje kodeks pracy. Zgodnie z art. 5 k.p. „jeżeli stosunek pracy określonej kategorii pracowników regulują przepisy szczególne, przepisy kodeksu pracy stosuje się w zakresie nieuregulowanym tymi przepisami”. Przepisy szczególne w przypadku sędziego TK regulują odmiennie od norm kodeksu pracy tylko wymiar urlopu.

Zakaz zrzeczenia się prawa do urlopu (art. 152 k.p.) ma zastosowanie tylko w odniesieniu do prawa rozumianego jako zapowiedź przyszłych, powtarzających się praw (ekspektatywa prawa), a nie do aktualizujących się, po spełnieniu wymaganych przesłanek, uprawnień. Powyższe rozróżnienie bierze się stąd, że stosunek pracy jest zobowiązaniem ciągłym (nie jednorazowym). Zastosowanie konstrukcji ekspektatywa prawa – prawo już przysługujące (świadczenie) pozwala na uniknięcie niezliczonego ponawiania zawierania umowy o pracę. Ekspektatywa prawa do urlopu powstaje wraz z zawarciem umowy o pracę (powołaniem). Nabycie prawa do bieżącego urlopu następuje, z reguły, pierwszego dnia stycznia kolejnego roku kalendarzowego (art. 153 k.p.). Z pojęciem urlopu przysługującego związane ściśle są określenia „wykorzystanie” i „udzielenie urlopu”.

Zakaz zrzeczenia się prawa do urlopu odnosi się tylko do ekspektatywy, bo może odnosić się wyłącznie do niej. Gdyby zakaz dotyczył prawa już przysługującego, byłoby to niezgodne z kluczowym kanonem demokracji, w świetle którego prawo (do czegoś) oznacza możność, a nie obowiązek czynienia użytku ze swego prawa. Na etapie zapowiedzi powstania przyszłych, powtarzających się praw przedwczesne jest postrzeganie prawa jako możności czy obowiązku. Kwestia ta pojawi się dopiero w chwili nabycia prawa do urlopu bieżącego.

Przepisy kodeksu pracy, zakazując zrzeczenia się prawa do urlopu, nie zobowiązują pracownika do wykorzystania urlopu. Wyjątek w tym zakresie, tj. obowiązek wykorzystania urlopu w okresie wypowiedzenia umowy o pracę (art. 167.1 k.p.), potwierdza regułę, że pracodawca nie może przymusić do uczynienia użytku ze swego prawa do urlopu wypoczynkowego, w tym sprzeciwić się zrzeczeniu się świadczenia urlopowego. Wyjątek ten nie dotyczy przy tym sędziego TK. Podstawą nawiązania jego stosunku pracy nie jest bowiem umowa o pracę, lecz powołanie. Ustanie zaś stosunku pracy jest następstwem upływu kadencji.

Występuje paralela między zakazem zrzeczenia się prawa do urlopu wypoczynkowego a zakazem zrzeczenia się prawa do wynagrodzenia (art. 84 k.p.). Nie można zrezygnować z potencjalnych, przyszłych wynagrodzeń, można jednak swobodnie dysponować zarobkiem, tj. wynagrodzeniem przysługującym (z reguły) po wykonaniu pracy.

Nie ulega wątpliwości, że przypadek sędziego Biernata dotyczy etapu korzystania z urlopu wypoczynkowego, a nie ekspektatywy tego prawa. Nie wyrażając woli wykorzystania przysługującego już urlopu, nie narusza on zakazu zrzekania się prawa do urlopu.

Równie wadliwe jest utożsamienie niekorzystania z prawa ze zrzeczeniem się prawa. To ostatnie prowadzi do wygaśnięcia prawa. Skutku takiego nie wywołuje zaś rezygnacja z wykorzystania przysługującego już urlopu. Pracownik może skorzystać z urlopu w ciągu trzech lat, od momentu wymagalności prawa do bieżącego urlopu. Przedawnienie roszczenia nie skutkuje jego wygaśnięciem, lecz jedynie przekształca je w roszczenie ułomne. Z kolei pracodawca nie może „wysłać pracownika na obowiązkowy urlop”. Kodeks pracy, co do zasady, nie nakłada na pracownika obowiązku korzystania z urlopu, a jedyny wyjątek w tym zakresie nie dotyczy sędziego Biernata.

Pracodawca nadto nie „wysyła pracownika na przymusowy urlop”. Takie określenie jest reminiscencją PRL-owskiej, folwarcznej staromowy. Pracodawca urlopu udziela, po uprzednim uzgodnieniu tego z pracownikiem.

Pracownik, który nie wykorzystuje prawa do przysługującego już urlopu, ryzykuje tylko tym, iż roszczenie o udzielenie urlopu przedawni się (art. 291 k.p.). W pewnych sytuacjach ocena urlopowych zachowań pracownika będzie dokonywana z perspektywy przepisów dotyczących bezpieczeństwa i higieny pracy, zwłaszcza obowiązku przestrzegania przepisów i zasad bhp (art. 111 k.p.). Trudno jednak założyć, że korzystanie z wielomiesięcznego urlopu wypoczynkowego jest wyrazem przestrzegania przepisów i zasad bhp przez pracownika.

Odnotowania wymaga, iż pracownikowi nie pozostawia się wyboru między wykorzystaniem urlopu wypoczynkowego w naturze a ekwiwalentem pieniężnym za niewykorzystany urlop. Urlop, co do zasady, musi być wykorzystany w naturze, czyli nie może być „sprzedany” (art. 171 k.p.). Oznacza to, że nieuczynienie użytku z prawa do przysługującego już urlopu nie przekształci się w prawo do ekwiwalentu pieniężnego.

Ostatecznie więc to nie sędzia Biernat narusza prawo pracy, nie wyrażając woli wykorzystania prawa do przysługującego urlopu, lecz prawa tego nie przestrzega prezes TK, nie dopuszczając sędziego do pracy. Obowiązek zatrudnienia pracownika, a nie tylko zapłaty wynagrodzenia, wynika wprost z kodeksu pracy (art. 22).

Prezes TK nie tylko nie zna prawa pracy, ale je łamie. Bezpodstawnie przyjmuje, iż pracownik ma obowiązek wykorzystania urlopu i że nie wykorzystując go, narusza zakaz zrzekania się prawa do urlopu. Niezależnie od tego, że opisywany przypadek ma ewidentne tło polityczne, w grę wchodzi, a priori, naruszenie przepisów zakazujących dyskryminacji ze względu na przekonania polityczne (art. 18 3a k.p.).

Na straży respektowania prawa stoi system jego ochrony z kluczowym prawem do sądu. Osobiście nie sięgałabym do zarzutu przedawnienia roszczeń urlopowych, jako argumentu na rzecz dopuszczenia do pracy. Przedawnionego roszczenia nie można jedynie dochodzić (art. 292 k.p.), co ma też takie znaczenie, że nie jest wzbronione, by dłużnik roszczenie zaspokoił. Powinno to być natomiast przedmiotem zainteresowania organów kontroli finansowej, z uwagi na to, że prezes TK nie jest podmiotem prywatnym. Podlega ona zatem dyscyplinie budżetowej.