Jeżeli zakaz konkurencji mógłby naruszyć równowagę na danym rynku, może być uznany za nieskuteczny.
Transakcje fuzji i przejęć (M&A) są zazwyczaj skomplikowanymi konstrukcjami prawnymi mającymi zabezpieczyć – często rozbieżne – interesy zbywcy i nabywcy. Dla strony kupującej jedną z kluczowych kwestii jest zachowanie wartości przenoszonego przedsiębiorstwa. Aby nabywca mógł uzyskać pełną wartość przenoszonych aktywów, zbywca powinien zapewnić mu ochronę przed konkurencją w celu pozyskania lojalności klientów i przyswojenia know-how.
Dlatego w transakcjach M&A powszechnie stosuje się klauzule o zakazie konkurencji. Na ich podstawie zbywca zobowiązuje się nie podejmować lub ograniczyć wszelkie formy działalności, które mogłyby mieć charakter konkurencyjny w stosunku do działalności sprzedawanego przedsiębiorstwa.
Stosowanie tego rodzaju klauzul jest uzasadnione. Trudno racjonalnie oczekiwać, że nabywca będzie gotów wyasygnować pełną cenę za przedsiębiorstwo, którego wartość może drastycznie spaść wkrótce po zamknięciu transakcji wskutek działalności konkurencyjnej jego dotychczasowych właścicieli.
O tym, że klauzule o zakazie konkurencji są nieodłącznym elementem transakcji M&A, może przekonać przykład rodzimego rynku sprzedaży lodów. Kiedy w 2001 r. Zbigniew Grycan sprzedał udziały w spółce produkującej popularne lody „Zielona Budka”, zobowiązał się przez 3 lata nie prowadzić działalności konkurencyjnej. Niedługo po upływie ustalonego okresu zakazu konkurencji, mając bogate doświadczenie branżowe, rozpoczął działalność konkurencyjną wobec „Zielonej Budki” pod marką „Grycan.
Lody od pokoleń”, przez co odebrał „Zielonej Budce” część rynku. Należy przypuszczać, że rozpoczęcie takiej działalności zaraz po zamknięciu transakcji „Zielonej Budki” (co byłoby możliwe bez klauzuli o zakazie konkurencji) mogłoby doprowadzić do istotnego spadku faktycznej wartości zbytego przedsiębiorstwa.
Dozwolony zakaz
O ile zatem zasadność klauzul o zakazie konkurencji nie budzi wątpliwości, ich szczegółowy zakres jest przeważnie przedmiotem gorących negocjacji między stronami. Jest również przedmiotem zainteresowania organów antymonopolowych, czemu wyraz dała Komisja Europejska w swoim komunikacie w sprawie ograniczeń bezpośrednio związanych i koniecznych dla dokonania koncentracji (2005/C56/03).
Komunikat oparty na praktyce orzeczniczej Komisji, Trybunału Sprawiedliwości UE oraz Sądu Pierwszej Instancji określa wytyczne, na podstawie których klauzule o zakazie konkurencji mogą być uznane za dozwolone. W szczególności Komisja wskazała, że klauzule takie powinny być bezpośrednio związane i konieczne dla dokonania koncentracji. W praktyce oznacza to, że musi istnieć racjonalna zależność między zakazem konkurencji a transakcją, wyrażająca się w tym, że osiągnięcie celu transakcji nie może nastąpić bez zakazu konkurencji.
Przykładowo klauzula o zakazie konkurencji nie może być uznana za dozwoloną (tzn. nie jest niezbędna), jeżeli transakcja nie obejmuje lojalności klientów, a ogranicza się do samych tylko wartości materialnych, np. nieruchomości czy maszyn. W tym przypadku zbywca – zdaniem Komisji – nie może bowiem naruszyć praw nabywcy do wyżej wymienionych wartości poprzez prowadzenie działalności konkurencyjnej.
Komisja wychodzi z ogólnego założenia, że czas trwania zakazu konkurencji, wystarczający do osiągnięcia celu koncentracji, uzależniony jest od tego, czy koncentracja obejmuje przeniesienie samej tylko wartości firmy, czy dodatkowo przenoszony jest know-how. W pierwszym przypadku zakaz konkurencji może obowiązywać przez okres do 2 lat, zaś w drugim przypadku – do 3 lat.
Jak więc widać wytyczne zawarte w komunikacie wydają się być stosunkowo precyzyjne. Powstaje jednak kluczowa wątpliwość, czy w ogóle należy je stosować.
Wymiar fuzji
Naszym zdaniem praktyczne zastosowanie komunikatu zależeć będzie od rodzaju koncentracji, tj. czy będzie miała wymiar wspólnotowy, czy wyłącznie krajowy. Komunikat bowiem bezpośrednio odwołuje się do rozporządzenia Rady nr 139/2004 z 20 stycznia 2004 r. w sprawie kontroli koncentracji przedsiębiorstw (Dz.Urz. L 24 z 29 stycznia 2004 r.). Jest to akt prawa unijnego, który dotyczy koncentracji o wymiarze wspólnotowym. Ponadto należy pamiętać, że w tych sprawach wydająca zgodę na dokonanie transakcji jest właśnie Komisja Europejska. Tak więc także względy czysto praktyczne wskazywałyby na stosowanie tu komunikatu.
Inaczej sprawy mają się w przypadku koncentracji o wymiarze krajowym. Rozporządzenie 139/2004 nie dotyczy bowiem w ogóle tego typu transakcji. Co jednak ważniejsze, komunikat Komisji nie jest żadnym z rodzajów źródeł prawa powszechnie obowiązującego, które wyczerpująco określa art. 87 polskiej konstytucji. Nie ma zatem żadnych podstaw prawnych do jego stosowania przez polski organ antymonopolowy, Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów.
Rola UOKiK
Czy oznacza to zatem, że klauzule o zakazie konkurencji w transakcjach krajowych pozostają poza wszelką kontrolą urzędu? Zdecydowanie nie. Podstawą do weryfikacji tego typu postanowień transakcyjnych jest art. 6 ustawy z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2007 r. nr 50, poz. 331 z późn. zm.). Zgodnie z tym przepisem zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym.
Jeżeli zatem klauzula o zakazie konkurencji mogłaby naruszyć równowagę konkurencyjną na danym rynku, może być ona uznana za nieważną. Wymagałoby to jednak wszczęcia przez UOKiK odrębnego postępowania o stwierdzenie danej klauzuli za porozumienie ograniczające konkurencję (art. 86 i nast. u.o.k.i.k.). W takim postępowaniu organ antymonopolowy powinien dokładnie ocenić zakres klauzuli w świetle wszystkich okoliczności transakcji i uwarunkowań rynkowych. Wszelki automatyzm w ocenie, polegający np. na odrzuceniu klauzul przekraczających 3 lata, jest naszym zdaniem niedopuszczalny.
Klauzule o zakazie konkurencji są zawsze ważną częścią biznesowych uzgodnień stron transakcji. Należy jednak pamiętać, że właściwe sformułowanie takiej klauzuli wymaga szczegółowej analizy prawnej. W przeciwnym razie przewidziany umową zakaz konkurencji może okazać się w całości lub w części nieskuteczny.
Klauzule o zakazie konkurencji są nieodłącznym elementem transakcji M&A
Tomasz Kamiński, radca prawny w kancelarii D. Dobkowski sp.k. stowarzyszonej z KPMG
Tomasz Maślak, prawnik w kancelarii D. Dobkowski sp.k.stowarzyszonej z KPMG