Przepisy nakazują wykluczać z przetargu wykonawców, którzy dopuszczają się czynów nieuczciwej konkurencji. Jednym z nich jest zmowa cenowa, mająca na celu manipulowanie wynikami postępowania, by uniemożliwić zdobycie zamówienia przez inne firmy. Problem w tym, że procederu często nie sposób udowodnić w sposób bezpośredni.

Te same błędy

Podejrzenie zmowy pojawiło się w organizowanym przez Zarząd Zieleni Miejskiej w Poznaniu przetargu na utrzymanie zieleni. Został on podzielony na 10 części. Większość z nich zdobyła jedna z pięciu firm, które zdaniem konkurencyjnego przedsiębiorcy zmówiły się ze sobą. Po złożeniu odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej zamawiający postanowił uwzględnić te zarzuty i odrzucić oferty wszystkich pięciu firm z przetargu. Cztery z nich złożyły jednak sprzeciw, dlatego sprawa trafiła na wokandę KIO.

Skład orzekający nie miał wątpliwości, że doszło do zmowy. Świadczyło o tym wiele okoliczności: jak się okazało, wspólnikiem trzech spółek jest jedna osoba. Należy do niej także inna firma, która chociaż nie złożyła oferty w tym przetargu, to jednak udostępniła swoje zasoby trzem wykonawcom. Bez tego nie byliby oni w stanie spełnić postawionych warunków.

Dodatkowo oferty wszystkich pięciu przedsiębiorców zostały sporządzone w jednakowy sposób, a nawet każda z nich zawierała te same błędy. Niemalże identyczne były też ceny, przy czym w każdej z ofert przewidziano ich wzrost w kolejnym roku dokładnie o jeden procent. Wykonawcy tłumaczyli, że wynikało to z faktu, że zlecili przygotowanie kosztorysów jednej zewnętrznej firmie. 

Wchodząca w życie 20 lutego nowelizacja przepisów utrudni zmowy przetargowe firmom powiązanym ze sobą kapitałowo.
Za każdym razem będą one musiały dołączać do oferty wykaz powiązań z innymi przedsiębiorcami. Teoretycznie nie musi to oznaczać, że nie będą mogły złożyć odrębnych ofert mimo łączących ich więzi kapitałowych. Będzie to możliwe, jeśli wykażą, że nie zakłócają one uczciwej konkurencji. W praktyce jednak udowodnienie tego może być bardzo trudne.

Dziwnym trafem było to przedsiębiorstwo, które jednocześnie udostępniło swoje zasoby i należy do mężczyzny będącego wspólnikiem w trzech spółkach startujących w przetargu. Okoliczności świadczących o zmowie, zdaniem KIO, było więcej.

– Stanowią one niemalże dowód bezpośredni popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji, chociaż opierając się na stanowisku Sądu Najwyższego wskazanego w wyroku z 9 sierpnia 2006 r. (sygn. akt III SK 6/06), „że przedstawienie bezpośredniego dowodu na zaistnienie porozumienia ograniczającego konkurencję jest praktycznie niemożliwe”, można stwierdzić, iż taki dowód nie jest niezbędny, jeśli z okoliczności sprawy wynika, że gdyby nie współdziałanie wykonawców, to realnie rzecz biorąc, nie byłoby możliwe złożenie tak podobnych ofert i na tak różne części zamówienia – uzasadnił wyrok Emil Kawa, przewodniczący poszerzonego ze względu na charakter sprawy składu orzekającego.

Podkreślił jednocześnie, że wykonawcy, którym zarzucono zmowę, nie kwestionowali ustalonych faktów. Twierdzili jedynie, że nie świadczą one o czynie nieuczciwej konkurencji.

– Porozumienie pomiędzy wymienionymi pięcioma wykonawcami pozwalało na ustalenie wspólnych reguł złożenia oferty, jednakowych elementów kalkulacyjnych ofert, co sprowadza się do wypaczenia reguł konkurencji i wyczerpuje czyn kwalifikowany jako zmowa wykonawców – odpowiedział im przewodniczący.

– Mamy tu do czynienia ze zmową w ujęciu horyzontalnym, tj. porozumieniem pomiędzy przedsiębiorcami działającymi na danym rynku jako konkurenci, którzy w wyniku uzgodnień składają oferty na poszczególne części tak, aby ich oferty z sobą nie konkurowały, dzieląc między siebie przedmiot zamówienia – dodał.

W uzasadnieniu wyroku jako charakterystyczną dla całej sytuacji zacytował wypowiedź pełnomocnika jednej ze spółek, który wprost stwierdził, że „jak ja składam ofertę w postępowaniu, to ja wygrywam”.

Liczy się interes

Odwołanie zostało wniesione przez firmę, która ubiegała się tylko o jedną część tego zamówienia, dlatego też KIO nakazała odrzucenie ofert dotyczących tej części (co do pozostałych odwołujący się nie miał interesu). Niemniej jednak w uzasadnieniu wyroku zwróciła uwagę, że zamawiający jest zobowiązany do badania wszystkich ofert pod kątem nieuczciwej konkurencji.

Przegranie przetargu to niejedyna możliwa konsekwencja dla firm, które dopuściły się zmowy. Skład orzekający postanowił bowiem przesłać wyrok Urzędowi Ochrony Konkurencji i Konsumentów, a ten na jego podstawie może wszcząć własne postępowanie. Przedsiębiorcom grożą wysokie kary finansowe.

ORZECZNICTWO
Wyrok KIO, sygn. akt KIO 2865/12