Przepisy nakazują wykluczać z przetargu firmy, wobec których otwarto likwidację lub ogłoszono upadłość. Tyle że kondycja firmy jest badana na etapie sprawdzania ofert, a w przetargu ograniczonym – podczas weryfikacji wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

Przepisy nie przewidziały sytuacji, w której zamawiający już po wyborze oferty dowiaduje się, że sąd właśnie ogłosił upadłość zwycięskiej firmy.

Taka sytuacja wydarzyła się w przetargu na budowę spalarni śmieci w Krakowie, wygranym przez PBG. Przed zawarciem umowy z tą spółką okazało się, że sąd ogłosił jej upadłość z możliwością zawarcia układu. Konkurent PBG złożył więc odwołanie, w którym domagał się wykluczenia upadłej spółki z przetargu.

Krajowa Izba Odwoławcza, która rozstrzygała ten spór, uznała, że nawet jeśli oferta została już wybrana, zamawiający jest zobowiązany wykluczyć firmę, skoro dowiedział się, że są ku temu przesłanki.

Spółka PBG broniła się, argumentując, że podstawy do wykluczenia nie mogą być badane po wyborze oferty. Jej zdaniem wskazuje na to art. 26 ust. 2a ustawy – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r., nr 113, poz. 759 z późn. zm.).

W przepisie tym mowa jest, że wykonawca musi wykazać brak podstaw do wykluczenia „nie później niż na dzień składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu”.

Moment zakończenia

Zdaniem składu orzekającego (poszerzonego ze względu na wagę problemu) przepis ten nie wyklucza jednak późniejszej weryfikacji przesłanek do wykluczenia.

– Co do zasady, zamawiający prowadzący postępowanie zobowiązani są oceniać treść złożonych dokumentów na dzień składania wniosków lub ofert. Jednak ustawa p.z.p. w żadnym miejscu nie ustanawia zakazu weryfikacji wykonawców na późniejszym etapie postępowania w przypadku zaistnienia okoliczności uzasadniających wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu – uzasadniła wyrok przewodnicząca Luiza Łamejko.

PBG odwoływało się także do samej definicji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z nią prowadzi się je „w celu dokonania wyboru wykonawcy”.

– Definicja ta nie określa wprost momentu zakończenia postępowania. Co więcej, w art. 2 pkt 13 ustawy jest mowa o zamówieniu publicznym jako umowie odpłatnej, zawieranej między zamawiającym a wykonawcą. Należy zatem uznać, że postępowanie o udzielenie zamówienia kończy się nie wyborem najkorzystniejszej oferty, ale z chwilą zawarcia umowy – dodała przewodnicząca, przywołując potwierdzającą to tezę uchwały Sądu Najwyższego z 17 grudnia 2010 r. (sygn. akt III CZP 103/10).

Po co są warunki

Izba zwróciła uwagę, że w przetargach publicznych warunki są stawiane po to, by zamówienia trafiały w ręce tych firm, które gwarantują prawidłową ich realizację. Są bowiem finansowane ze środków publicznych, które nie mogą być marnotrawione.

– Udzielenie zamówienia wykonawcy przejawiającemu cechę, która wyłącza go w świetle ustawy z kręgu podmiotów wiarygodnych, stanowiłoby naruszenie przepisów prawa – powiedziała Luiza Łamejko, zwracając uwagę, że zawarcie umowy ze spółką, której upadłość ogłoszono, wiązałoby się z dużym ryzykiem i zagrażałoby interesowi publicznemu.

ORZECZNICTWO
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej, sygn. akt 1275/12.