PROBLEM. Sytuacja wywołana przez stan epidemii może znacząco wpływać na możliwości realizacji zamówienia publicznego przez wykonawcę startującego w przetargu. Zdarza się, że to, co zaproponował w ofercie, nie jest obecnie możliwe do zrealizowania – zwłaszcza jeśli od jej złożenia do momentu, w którym ma być podpisywana umowa, minęło wiele tygodni lub miesięcy. W efekcie niejednokrotnie wykonawcy, którzy wygrali przetarg, zastanawiają się, czy z powodu zmian sytuacji rynkowej na skutek epidemii COVID-19 mogą odmówić podpisania kontraktu. Albo czy mogą domagać się zmiany proponowanych wcześniej warunków? Na szczęście ostatnie zmiany w prawie i interpretacje idą w sukurs przedsiębiorcom. Choć oczywiście wiele zależy od spełnienia określonych warunków, a także od postawy zamawiającego. Odpowiadamy na wybrane pytania czytelników.
jakie sankcje grożą za odmowę zawarcia umowy?
Zasadniczo prawo zamówień publicznych (dalej: p.z.p.) przewiduje, że w okresie związania ofertą wybrany wykonawca powinien zawrzeć umowę z zamawiającym na warunkach, jakie zaproponował w ofercie. W przeciwnym razie grozi mu sankcja w postaci zatrzymania wadium. Tak wynika z art. 46 ust. 5 p.z.p., który stanowi, że zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami w przypadku, gdy wykonawca, którego oferta została wybrana: (1) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie, (2) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy lub (3) gdy zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.
Jedynie w sytuacji, gdyby zamawiający wadium nie wymagał (a tak może się dziać w przypadku zamówień o wartościach poniżej progów unijnych, gdzie wadium jest fakultatywne i zamawiający nie musi go wymagać od wykonawców), odmowa zawarcia umowy nie skutkuje negatywnie dla wykonawcy ani w tym przetargu, ani w kolejnych.
kiedy możliwe jest odstąpienie od zatrzymania wadium?
Urząd Zamówień Publicznych opublikował właśnie opinię prawną, w której wskazuje, że z uwagi na dotkliwość sankcji dochowujący należytej staranności zamawiający w każdym przypadku zobowiązany jest do dokonania wnikliwej analizy konkretnego stanu faktycznego co do zaistnienia przesłanek zatrzymania wadium. Urząd podkreśla, że biorąc pod uwagę realia wynikające z epidemii, zamawiający powinien przeanalizować, czy okoliczności te nie wynikają z przyczyn niezależnych od wykonawcy, np. z uwagi na utrudnienia w transporcie, niedobory określonego rodzaju towarów po przerwaniu łańcucha dostaw lub utrudnienia w przepływie osób związane ze stanem epidemii.
Ale uwaga! Trzeba pamiętać, że ciężar wykazania faktycznego wystąpienia takich okoliczności spoczywa na wykonawcy. To jego inicjatywa dowodowa ma spowodować, że zamawiający wadium nie zatrzyma. Przy czym należy podkreślić, że raczej nieskuteczne będą same lakoniczne oświadczenia powołujące się na bliżej niesprecyzowane okoliczności związane z COVID-19. Wykonawca ma bowiem udowodnić, że to konkretne zidentyfikowane i nadzwyczajne okoliczności faktycznie i bezpośrednio skutkują brakiem możliwości wykonania umowy na warunkach oferty.
czy można dokonać zmiany postanowień umowy przed jej zawarciem?
Alternatywą odmowy podpisania kontraktu jest wniosek do zamawiającego jeszcze przed jego podpisaniem o dokonanie modyfikacji warunków realizacji zamówienia w stosunku do tych przyjętych w ofercie. To rozwiązanie może być korzystne dla obu stron: w takim bowiem przypadku dojdzie do zawarcia umowy, a więc zamawiający osiągnie co do zasady cel prowadzonego postępowania, a wykonawca nie straci wadium przetargowego.
UZP stoi na stanowisku, że tego rodzaju zmiana jest dozwolona. Podkreślenia wymaga rola stron przyszłej umowy i obowiązek współdziałania w osiągnięciu celu zamówienia, jakim jest zawarcie i wykonanie umowy, nie zaś zatrzymanie wadium czy powtarzanie przetargów. W sytuacji gdy zamawiający i wykonawca są zainteresowani zawarciem umowy, ale z uwagi na zmienione okoliczności związane z epidemią nie ma możliwości zawarcia jej na pierwotnych warunkach przetargowych, rozważenia wymaga możliwość zmian projektu umowy przy uwzględnieniu przepisów p.z.p. – w szczególności art. 144 p.z.p. Dopuszczalne jest przy tym modyfikowanie umów, zarówno gdy przesłanka zmiany umowy wystąpiła przed, jak i po zawarciu umowy.
Argumentacja jest w pełni uzasadniona: logiczne jest bowiem, że skoro możliwe jest dokonywanie zmian zawartej już umowy o zamówienie, to tym bardziej zmiany takie można wprowadzić jeszcze przed jej zawarciem – jeśli okoliczności uzasadniające zmianę znane są stronom na tym etapie.
W praktyce jednak zasadniczym problemem z punktu widzenia wykonawców jest warunek osiągnięcia konsensusu zamawiającego z wykonawcą. Przepisy nie nakładają bowiem na zamawiającego obowiązku zmiany umów, a jedynie dają podstawy do ich dokonania za zgodą i w porozumieniu stron. Nie ma przepisu, który zobowiązywałby do tego drugą stronę. Tym bardziej zatem istotne jest przedstawienie przez wykonawcę odpowiedniego uzasadnienia faktycznego oraz prawnego proponowanej zmiany. Z pewnością uzasadnienie w rodzaju – „w związku z epidemią COVID-19” ‒ nie będzie wystarczające.
jakie przepisy dają podstawę do zmian umowy?
Poza obowiązującymi przepisami p.z.p., które pozwalają na zmiany umów, ustawodawca wprowadził nowe. Zgodnie z obowiązującym już wcześniej art. 144 ust. 1 pkt 3 p.z.p. zmiana umowy dopuszczalna jest w sytuacji, gdy:
„3) zostały spełnione łącznie następujące warunki:
a) konieczność zmiany umowy spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć,
b) wartość zmiany nie przekracza 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie”.
Całkowicie nowe możliwości dokonywania zmian umowy przewidziano w ustawie z 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych, w szczególności w art. 15r tej ustawy (zmiany wprowadzone w ustawie z 16 kwietnia 2020 r. o szczególnych instrumentach wsparcia w związku z rozprzestrzenianiem się wirusa SARS-CoV-2).
Trzeba jednak pamiętać o spełnieniu określonych warunków:
▶ Informuj i przewiduj. Nowe przepisy nakładają na strony (zarówno na zamawiających, jak i na wykonawców) obowiązek niezwłocznego oraz wzajemnego informowania się o wpływie okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie umów. Warto zwrócić uwagę przede wszystkim na to, że wymagane jest niezwłoczne poinformowanie. A więc natychmiast, kiedy dana sytuacja zaistnieje. Nie wolno w takich przypadkach zwlekać z informacją. Sam zamawiający z pewnością nie domyśli się, że np. zmiana sposobu lub terminu wykonania umowy jest konieczna. Błędem niektórych wykonawców jest zwlekanie z przekazaniem takich informacji do momentu, kiedy nadchodzi czas wykonania zamówienia: dostaw sprzętu, oddania robót.
Przepisy podkreślają obowiązek współpracy stron umowy. Co ważne, obowiązek taki dotyczy zarówno sytuacji, gdy wpływ taki już nastąpił, jak i w celu odpowiedniego przeciwdziałania, a więc gdy dopiero może wystąpić.
▶ Przedstaw konkretne dowody. Nie można przy tym zapomnieć o dowodach. I to takich, które potwierdzą wystąpienie okoliczności pozwalających na zmianę. Nie wystarczy zapis z dziennika budowy, że brak jest personelu na budowie. Trzeba przedstawić dokumenty, wskazujące, że to właśnie COVID-19 był przyczyną takiego stanu rzeczy.
Jakie zatem mogą być to dowody? Przepisy wymieniają w szczególności oświadczenia lub dokumenty dotyczące:
1) nieobecności pracowników lub osób świadczących pracę za wynagrodzeniem na innej podstawie niż stosunek pracy, które uczestniczą lub mogłyby uczestniczyć w realizacji zamówienia;
2) decyzji wydanych przez głównego inspektora sanitarnego lub działającego z jego upoważnienia państwowego wojewódzkiego inspektora sanitarnego, w związku z przeciwdziałaniem COVID-19, nakładających na wykonawcę obowiązek podjęcia określonych czynności zapobiegawczych lub kontrolnych;
3) poleceń wydanych przez wojewodów lub decyzji wydanych przez prezesa Rady Ministrów związanych z przeciwdziałaniem COVID-19, o których mowa w art. 11 ust. 1 i 2;
4) wstrzymania dostaw produktów, komponentów produktu lub materiałów, trudności w dostępie do sprzętu lub trudności w realizacji usług transportowych;
5) okoliczności, o których mowa w pkt 1–4, w zakresie, w jakim dotyczą one podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy.
Katalog dokumentów jest otwarty, a wymienione w nim dowody przykładowe. Trzeba pamiętać, że przepisy dotyczą także przypadków, gdy przyczyny uniemożliwiające realizację zamówienia leżą po stronie zamawiającego.
▶ Bądź gotowy na dodatkowe wyjaśnienia. Przepisy uprawniają zarówno zamawiającego, jak i wykonawców do wymagania od swojego kontrahenta przedstawiania dodatkowych oświadczeń lub dokumentów potwierdzających wpływ okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie umowy.
jak szybko zamawiający powinien odpowiedzieć na propozycje zmiany warunków kontraktu?
Ustawa nakłada obowiązek reakcji na zgłoszone przez kontrahenta informacje o problemach z realizacją zamówienia w 14-dniowym terminie. Strona musi w tym czasie przedłożyć kontrahentowi swoje stanowisko z uzasadnieniem. Przy czym – co ważne – złożenie kolejnych oświadczeń i dokumentów powoduje, że 14-dniowy termin liczony jest od dnia ich otrzymania.
co może zostać zmienione w umowie?
Przepisy uprawniają zamawiającego do dokonania zmiany umowy o zamówienie publiczne, o ile na podstawie pozyskanych od wykonawcy informacji oraz dokumentów stwierdzi, że okoliczności związane z COVID-19 faktycznie mogą wpłynąć lub też już wpływają na należyte wykonanie umowy. Podstawą prawną zmiany jest w takim przypadku art. 144 ust. 1 pkt 3 p.z.p.
Przepisy wskazują przykładowe zmiany umowy, jakie mogą zostać dokonane w związku z powyższymi okolicznościami, wymieniając wśród nich:
- zmianę terminu wykonania umowy lub jej części, lub czasowe zawieszenie wykonywania umowy lub jej części,
- zmianę sposobu wykonywania dostaw, usług lub robót budowlanych,
- zmianę zakresu świadczenia wykonawcy i odpowiadającą jej zmianę wynagrodzenia lub sposobu rozliczenia wynagrodzenia wykonawcy
o ile można zmienić wynagrodzenie?
Zasadniczo ustawa określa limit kwotowy dla tego rodzaju zmian. A mianowicie wzrost wynagrodzenia spowodowany każdą kolejną zmianą nie może przekroczyć 50 proc. wartości pierwotnej umowy. Co ciekawe, takie brzmienie przepisu jednak oznacza, że zmiany globalnie w obrębie danej umowy o zamówienie publiczne mogą nawet wielokrotnie przekroczyć wartość pierwotnej umowy. A to dlatego, że jedynie wartość każdorazowej zmiany jest limitowana do 50 proc. wartości pierwotnej umowy.
Podstawa prawna
• art. 46 ust. 5, art. 144 ustawy z 29 stycznia 2004 r. ‒ Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843)
• art. 11 ust. 1 i 2, art. 15r ustawy z 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz.U. poz. 374; ost.zm. Dz.U. z 2020 r. poz. 695)
