Konkurowanie na „rynku interpretacji” skłania manipulatorów do podszywania się pod szyld autorytetu.
Ustawa z 2005 r. o działalności lobbingowej w procesie stanowienia prawa (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 248) stwarza wrażenie, jakby jedynym przejawem wywierania wpływu na prawo był lobbing ustawodawczy. W 2020 r. mamy zresztą jednego oficjalnie zarejestrowanego lobbystę, o czym informuje Biuro Analiz Sejmowych. Ale lobbyści nie zniknęli; działają niejawnie, przerzuciwszy się na inne fronty i techniki działania.
Dyskurs prawniczy – jak inne dyskursy społeczne – jest przedmiotem systemowych nadużyć. „Współczesny świat to świat niczym nie ograniczonego rynku równolegle funkcjonujących źródeł informacji, których istnienie wspomagane jest przez nowe technologie. Różne źródła przekazują różne informacje dotyczące kształtu rzeczywistości społecznej, a tym samym kreują różne obrazy tej rzeczywistości. (…) jedyną dostępną możliwością próby ich falsyfikacji lub potwierdzenia jest sięgnięcie do innego źródła informacji. Ostatecznie jednostka skazana jest na konfrontację informacji pochodzących z różnych źródeł. (...) Ale konfrontacja taka może skończyć się całkowitym niepowodzeniem. Wówczas pozostaje obdarzenie jednego lub grupy źródeł informacji szczególnym zaufaniem i przyjęcie za prawdziwy kreowanego przez nie obrazu rzeczywistości”. Diagnoza socjologa (I. Jakubowskiej–Branickiej) doskonale pokazuje problem „wojny na interpretacje”, wpływanie na prawo poprzez zdobycie dominującej pozycji.
Zdobycie ostatniego, wiążącego słowa w sporze o interpretację nadaje prawu znaczenie, nawet wtedy, gdy interpretator się nieświadomie myli lub świadomie manipuluje. Zwycięstwo w dyskusji interpretacyjnej jest więc cenne, zwłaszcza gdy wysoka stawka w grze. A zarówno dyletant, jak i prawoznawca czy manipulator mogą zabierać głos, proponując własne (oczywiście niezbieżne) oceny. To wyraz konstytucyjnej wolności dyskursu. Jednocześnie każdy interpretator jest skłonny lansować własną interpretację jako wyłączną i wiążącą wiedzę o prawie (co niekoniecznie musi być prawdą).
Interpretatorzy działają siłą argumentu (naukowiec, adwokat przed sądem) albo argumentem siły (sąd). Argumentacje siłą argumentu i argumentem siły – wiążąca z uwagi na kompetencję – nie zawsze, niestety, pokrywają się ze sobą. Licząc, że akurat jego koncepcja zwycięży i ukształtuje praktykę oraz oficjalny dyskurs o znaczeniu prawa, uczestnik wojen interpretacyjnych nie gra fair. Chce natomiast uzyskać wpływ na tych, którzy działają argumentem siły. Konkurowanie na „rynku interpretacji” skłania manipulatorów do podszywania się pod szyld autorytetu, aby w ten sposób wprowadzić (przy użyciu sfingowanego kostiumu) „własną” interpretację.
Obiektywizm prawników – pozory i ostentacja
Obiektywizm jest cnotą trudną do weryfikacji – u sędziów działających ratione imperii, u adwokatów i radców formułujących sądy imperio rationis – w interesie klienta, a także naukowców (od których należałoby w tym względzie wymagać więcej).
Publiczność ma być przekonana o bezinteresowności i obiektywizmie sędziów i nauki. Co z tego bowiem, że sędzia w swoim przekonaniu kieruje się naprawdę wyłącznie własną wiedzą i sumieniem, jeżeli na zewnątrz wygląda to inaczej? W przypadku orzekających problem zawiera się w słynnym, często cytowanym zdaniu sędziego Hewarta (Rex v. Sussex Justices, 1923), że nie wystarczy wymierzyć sprawiedliwość: musi być jeszcze dla każdego jasne, że rzeczywiście ją wymierzono. Ostatnio przypomniano o tym w punktach 123, 134 i 153 uzasadnienia wyroku TSUE z 19 listopada 2019 r. w sprawach połączonych C-585/18, C-624/18, C-625/18. Nie wystarczy zatem (to jasne) deklaracja ustawodawcy; nie wystarcza praktykowany standard efektywnej ochrony; TSUE wymaga starania o wywoływanie stosownego odczucia społecznego. W kraju, gdzie myli się słabo zakorzenione pojęcie effet utile z tym, co „jest napisane” w ustawie, wymaganie jeszcze dbałości o efekt społeczny brzmi, niestety, ekstrawagancko. A sędzia nie tylko ma być obiektywny, ale wymaga się jeszcze od niego ostentacji w tym względzie.
Rola społeczna, rodzaj wykształcenia, kryteria uczciwości zawodowej adwokata, sędziego czy nauczyciela akademickiego różnią się od siebie i to nakazuje rozmaicie traktować ich poglądy reprezentowane w dyskursie publicznym. Pismo procesowe adwokata, opinia radcy prawnego, stanowisko kancelarii obsługującej biznes z założenia reprezentują punkt widzenia klienta, a raczej jego interes. Adwokat może więc być nieszczery i prezentować poglądy niepodzielane przez samego siebie. Nie wolno mu tylko reprezentować dwóch stron naraz i jego obowiązek lojalności jest rozciągnięty w czasie. Tyle że adwokat czy radca może być w innym zawodowym wcieleniu naukowcem. I zdarzyć się może, że działając „jako naukowiec”, wykorzystuje okazję, by zjednać audytorium dla sprawy, którą zajmuje się w swej kancelarii i pod etykietą communis opinio doctorum broni jakiejś egzotycznej interpretacji lub odosobnionego pomysłu na zmianę ustalonej linii orzecznictwa. Wtedy powstaje już problem etyczny. Przykłady wskazać można na tle spraw związanych z prywatyzacją. Teraz można je dostrzec w sprawach frankowych.
Prawnikom reprezentującym uczestników obrotu wierzy się więc warunkowo i z zastrzeżeniami. Jest bowiem oczywiste, że wypowiadają opinię i wybierają interpretacje niebezinteresownie. Taki zresztą jest ich obowiązek profesjonalny; interesują ich te tylko, które leżą w interesie klienta. Tyle że wiadomo, że adwokaci i radcowie działają w określonej roli społecznej. Natomiast stykając się z wypowiedzią w prawniczym w dyskursie, bez zaznaczenia afiliacji autora, nie wiemy, w jakiej roli występuje jego uczestnik. Dlatego nakładając obowiązek informacji i przejrzystości, należy nim obejmować także określenie roli, w jakiej występuje ten, kto daną opinię podpisuje. To bowiem umożliwia ocenę, z jakich pozycji jest formułowane jego pismo i zawarta w nim ekspertyza. Jest to rozwiązanie, na którym opiera się w ogólności kontrola działań lobbingowych.
W obrocie prawnym i dyskursie prawniczym występują kamuflaże działań lobbystycznych także poza działalnością ustawodawczą, a więc tam, gdzie nie ma ustawowego obowiązku rejestracji. W konsekwencji trafiają się ekspertyzy, ba, nawet monografie pozornie naukowe, glosy, książki czy komentarze do ustaw będące produktem prawoznawstwa uprawianego nie całkiem bezinteresownie. Pytanie, czy istnienie takich „niebezinteresownych publikacji” lub konferencji jest dostatecznie jasno uświadamiane w środowiskach sędziowskich.
Interesowna zależność: marchewka
Zdarza się przecież, że np. reprezentanci stron, chcąc polepszyć swoją sytuację argumentacyjną, przerabiają własne pisma na pozornie neutralne (lub polemiczne wobec innych autorytetów) artykuły o eksperckim charakterze i dbają o ich szerokie rozpowszechnienie. Mają z tym do czynienia recenzenci czasopism prawniczych (tych w każdym razie, które jeszcze praktykują recenzowanie pozycji do druku). Konferencje z pozoru naukowe mają czasem genezę w lobbingu. Rodzi to problemy dla uczestników, szczególnie gdy idzie o sędziów czy ich asystentów. Powstają czasem nawet dzieła zbiorowe (grupy pełnomocników procesowych konkretnych podmiotów), książki i komentarze inspirowane i – co znaczące – finansowane wprost lub pośrednio (np. przez zakup poważnej części nakładu) przez podmioty gospodarcze (czasem też inne organizacje: samorządy zawodowe, stowarzyszenia, partie polityczne) zainteresowane w wylansowaniu konkretnej interpretacji. Niestety, wydawcy nie praktykują oznaczania publikacji sponsorowanych w taki sposób. Tym samym reprezentanci procesowi biznesu uczestniczą (jednak w innym kapeluszu) w kampanii kształtowania interpretacji. Korzystając z takich źródeł, sąd zakłada, że ma do czynienia z produktem naukowym, inspirowanym wyłącznie imperio rationis i właściwym nauce dążeniem do prawdy. Z tego punktu widzenia współpraca profesury jako ekspertów biznesowych ze – zwłaszcza silnymi – podmiotami gospodarczymi (w wypadku małych i średnich ten rodzaj lobbingu jest zbyt kosztowny) rodzi pytanie o rolę, jaką pełnią w tym dyskursie i w którym z kapeluszy w danym momencie występują, gdy przygotowują odpłatne opinie. Organizacja konferencji lobbystycznych pod etykietą „naukowych”, których patronem i sponsorem są ośrodki lobbystyczne, zjednywanie – różnymi zachętami – intelektualnych „agentów wpływu”, organizowanie i finansowanie publikacji (monografii, komentarzy, glos) można aprobować, pod warunkiem wszakże przynajmniej etycznego czy zgodnego z dobrymi obyczajami wyraźnego oznaczenia sytuacyjnego uwikłania wydawcy czy autora.
Nieświadome uwikłanie
W sądach istnieje obowiązek wyłączenia się sędziego na wypadek konfliktu interesów (tego także mogą żądać strony, co stwarza przynajmniej szansę równości broni). W przypadku ekspertów, naukowców konflikt ról często pozostaje nie tylko nieujawniony dla publiczności, lecz także często maskowany, czasem zresztą nawet nieintencjonalnie.
Chodzi tu o nieuświadomione uwikłanie prawnika w dyssens z rolą, jaką sam pełni. Problem jest złożony i niewolny od ambarasujących niedopowiedzeń. Problemem staje się dyssens nieuświadomiony, lecz odczuwalny dla otoczenia. „Wywieranie wrażenia” obiektywizmu, powagi i troski o ważenie interesów istotne jest nie tylko w przypadku wyroków sądowych, lecz również formułowania ocen w dyskursach interpretacyjnych. Dlatego konfuzje ról (adwokat/radca – naukowiec), uwikłanie w transakcje gospodarcze (sędzia – beneficjent kredytów frankowych; sędzia – uczestnik sponsorowanej konferencji; sędzia – wykładowca na prywatnej uczelni sponsorowanej przez banki, ubezpieczycieli, deweloperów, sędzia – autor komentarza wydanego przez prywatny kapitał, którego spory trafiają do sądu, gdzie sędzia orzeka itd.) nie sprzyjają „wywieraniu wrażenia” obiektywizmu, nawet wtedy, gdy owo wrażenie jest tylko pozorne. Skala zjawiska jest trudna do oceny i weryfikacji. Ujawnia to dyskurs dotyczący kredytów frankowych, zwłaszcza że sędziowie są skłonni bagatelizować sygnały oparte na „wrażeniu” opinii publicznej, a w każdym razie traktować ją jako frustrującą uciążliwość czy przejaw taktyki adwokackiej lub nadwrażliwości stron, a nie sygnał braku transparentości w sprawowaniu urzędu. Przykładów dostarczają media społecznościowe (czasem brutalne), gdzie w sprawach frankowych sygnalizowano rzeczywiste czy choćby niedostatecznie wyjaśnione konflikty ról sędziego działającego jako wykładowca korzystający z dyskretnego lub oficjalnego sponsoringu banków w działalności dydaktycznej, naukowej, publikacyjnej czy z powodu uwikłań rodzinnych. Sędzia orzekający w wydziale rozpatrującym spory frankowiczów będący współmałżonkiem adwokata widocznie zaangażowanego w działalność interpretacyjną wspierającą banki powinien skrupulatnie dbać nie tylko o wyłączenie się ze spraw tego typu, ale i o demonstracyjne przekonywanie o swym obiektywizmie.
Niezbyt przekonujące jest wyjaśnianie sprawy własną nieświadomością, że jakaś rada naukowa w rzeczywistości była przybudówką biznesu, a nie instytucji naukowej (bo w końcu sędzia powinien być ekscesywnie podejrzliwy) czy umiejętnością sekwencyjnego wykonywania kolidujących ról adwokata – doradcy i naukowca – poszukiwacza prawdy, pojawiającą się w momencie zmiany biurka, przy którym się pracuje. Nawet posiadanie takich umiejętności i ich wykorzystywanie w dobrej wierze nie zniweluje w takim wypadku społecznej percepcji konfliktu ról. A to nakazywałaby większą, pragmatyczną ostrożność: i w dobrze rozumianym interesie własnym, i w celu legitymacji wymiaru sprawiedliwości, nauki czy obiektywnego obrazu prawniczych zawodów. Dlatego zresztą nie podzielam wyrażanego w programie telewizyjnym przekonania doświadczonej skądinąd sędzi Barbary Piwnik, że wewnętrzna niezawisłość sędziego jest warunkiem nie tylko koniecznym (tu zgoda), ale i wystarczającym, aby zagwarantować niezależność sądów.
Kij, czyli efekt mrożący
Inną metodą lobbystycznego oddziaływania jest stosowanie nie marchewki, lecz kija. Dobry przykład dają tu kredyty frankowe, wokół których trwa wielokierunkowa, prowadzona przy użyciu wielu technik i środków ofensywa wizerunkowo-lobbystyczna, nakierowana przede wszystkim na lansowanie ukierunkowanej interpretacji znaczenia wyroków TSUE i następstw konkretnych wyroków. Orzecznictwo sądowe (zwłaszcza Sądu Najwyższego) nieumiejętnie korzystające z możliwości kontroli abuzywności klauzul umowy, przez wiele lat przyzwyczaiło banki do korzystania ze swoistej „raty sądowego niedoświadczenia europejskiego”. Natomiast w momencie przełamania tego stanowiska przez SN (por. wyroki w sprawach SN: II CSK 632/17, III CSK 159/17, I CSK 242/18) po kilku udanych pytaniach prejudycjalnych do TSUE oraz akcji informacyjnej RPO zarysowała się ze strony banków szeroko zakrojona akcja lobbystyczna. Zmierzała ona do zniechęcenia (efekt mrożący) do korzystania z możliwości wynikających z odkrytej drogi postępowania wykorzystującej dotychczas niedostrzegane możliwości tkwiące w prawie UE. Znane są sytuacje, gdy lobbysta – przyłapany na wywieraniu wpływu w wojnie na interpretacje, na nieuczciwości w relacjonowaniu cudzych poglądów, tendencyjności w dyskusji i skrytykowany zgodnie z zasadami tego dyskursu – wszczyna hałaśliwą kampanię dezinformującą lub/i dyskredytująco-odstraszającą. Zdarzają się tu nawet zarzuty naruszenia dóbr osobistych, żądania wyjaśnień i sprostowań. Tego rodzaju strategie (obecne także w życiu politycznym) służą zniechęceniu do krytyki i ujawniania lobbystycznych praktyk. Były one zresztą w podobnych sytuacjach stosowane przez banki udzielające kredytów walutowych i w innych krajach (np. w Chorwacji). Nie piszę o zjawiskach wyimaginowanych: przykładów dostarcza działanie Forum Konsumenckiego przy RPO, gdzie podjęto energiczną akcję informacyjno-szkoleniową o możliwościach stwarzanych przez prawo europejskie, a niewykorzystywanych w polskiej praktyce sądowej, a także o błędach wynikających z niedostatecznie sprawnego operowania przez sądy orzecznictwem TSUE w kwestiach kredytów frankowych. Wskazać tu można przykład dotyczący rozliczania kredytów wcześniej spłacanych, kiedy to Związek Banków Polskich – w standardowej informacji dla kredytobiorców – w związku z orzeczeniem TSUE z 9 września 2019 r. w sprawie C– 383/18 (Lexitor przeciwko Spółdzielczej Kasie Oszczędnościowo-Kredytowej im. Franciszka Stefczyka) zaczął lansować interpretację wprowadzającą konsumentów w błąd co do zakresu przysługujących im praw. Stało się to przyczyną oficjalnej reakcji RPO. „Wyroki TSUE wiążą w zakresie interpretacji dyrektyw unijnych wszystkie organy państwa krajowego, w tym przede wszystkim sądy. Wynika to z zasady lojalnej współpracy, o której stanowi art. 4 ust. 3 Traktatu o Unii Europejskiej. Za powyższym rozumieniem zasady lojalnej współpracy opowiedział się także Sąd Najwyższy. (…) działania banków, informujące o wpływie orzeczenia TSUE na sytuację polskiego konsumenta, który dokonał wcześniejszej spłaty kredytu, mogą budzić́ także wątpliwości w aspekcie ochrony zbiorowych interesów konsumentów. Należy rozważyć́, czy taka praktyka banków nie stanowi nieuczciwej praktyki rynkowej, wprowadzającej konsumentów w błąd, w zakresie przysługującej im ochrony prawnej” – napisał rzecznik (pismo V.7224.49.2019.BA).
Rozmach działań lobbystycznych, a także adresowanie ich przez banki do organów państwowych, których zadaniem jest ochrona konsumentów, skłonił wreszcie przewodniczącego KNF do oceny, że „negatywna społeczna percepcja banków może mieć́ przyczyny przede wszystkim w postawie środowiska” (J. Jastrzębski, „Nadzór nie podda się lobbingowej presji organizacji zrzeszającej banki”, DGP z 12 marca 2020 r.). Czytamy tam dalej: „Apelujemy jednak do szeroko rozumianego środowiska bankowego o wnikliwe rozważenie, czy prowadzona w ten sposób komunikacja i medialne próby wywarcia presji na nadzorze na pewno leżą w najlepszym interesie samych banków. Im bardziej działania podejmowane w imieniu banków przez zrzeszającą je organizację branżową będą jednoznacznie identyfikowane jako działalność́ lobbingowa, nie zaś́ próba samoregulacji sektora, tym mniejsza będzie ich wiarygodność́”.
Ujawnienie działań zmierzających do zdobycia zwycięskiej pozycji w „wojnie na interpretacje” zawsze staje się czynnikiem utraty zaufania. Niezależnie od tego, czy chodzi o kuszenie marchewką, czy straszenie kijem. I niezależnie od tego, kto tę działalność uprawia, jej ulega, czy choćby stwarza taki pozór.
