W postępowaniu karnym zasada, zgodnie z którą to przegrany ponosi koszty procesu, nie w każdym przypadku znajduje swoje zastosowanie. Kosztów obrony nie ponosi ani oskarżony, którego sąd nie skazał, ani też skazany, który w wyniku odwołania został uniewinniony przez sąd II instancji (lub gdy postępowanie zostało umorzone).
Wynika to m.in. z art. 635 kodeksu postępowania karnego. Stanowi on, że niezależnie od tego, kto wniósł środek odwoławczy, jeżeli dojdzie do zmiany wyroku skazującego lub orzeczenia o warunkowym umorzeniu postępowania (w tym drugim przypadku na niekorzyść oskarżonego), koszty związane z postępowaniem odwoławczym ustala się na ogólnych zasadach.
Kłopot w tym, że apelacja nie musi dotyczyć orzeczenia o winie, której skazany nie kwestionuje, lecz tylko wymiaru kary. Jednak gdy ktoś domaga się łagodniejszego wyroku, a sąd przyzna mu rację, nie może liczyć na zwrot kosztów pełnomocnika.
Zdaniem rzecznika praw obywatelskich może to zniechęcać osoby skazane do odwoływania się od wymiaru kary. Bo korzyść w postaci złagodzenia wyroku może okazać się nieproporcjonalnie niska w stosunku do nakładów. Jak wskazuje Adam Bodnar, konieczność poniesienia kosztów obrony ze świadomością, że w żadnym przypadku nie będą one podlegały zwrotowi, może też skłonić oskarżonego do rezygnacji z pomocy profesjonalnego prawnika.
Tymczasem Trybunał Konstytucyjny, orzekając w 2006 r. w sprawie niekonstytucyjności rozwiązania polegającego na uzależnieniu zwrotu kosztów obrony od woli sądu (sygn. akt SK 21/04), podkreślał, że „w państwie prawnym zasadą powinno być obciążanie kosztami postępowania tej ze stron, która w jego toku nie zdołała utrzymać swojego stanowiska”. Z kolei w wyroku z 2011 r. (sygn. akt SK39/09) TK podkreślił, że „regulacje prawne nie mogą powodować sytuacji, w której strona uzyskująca rozstrzygnięcie zgodne ze stanowiskiem zajmowanym przez siebie w postępowaniu sądowym, nie mogłaby domagać się uwzględnienia poniesionych przez nią wydatków ”.
Dlatego też RPO wniósł o stwierdzenie niekonstytucyjności art. 635 w związku z art. 632 pkt 2 k.p.k. w zakresie, w jakim wyłącza w sprawie z oskarżenia publicznego zwrot oskarżonemu kosztów obrońcy za postępowanie odwoławcze, w przypadku uwzględnienia apelacji oskarżonego wniesionej wyłącznie od wymiaru kary.
Zdaniem rzecznika takie regulacje są niezgodne z przepisami konstytucji gwarantującymi prawo do dwuinstancyjnego procesu, do sądu i do obrony we wszystkich stadiach postępowania.
W ocenie RPO oskarżonemu powinien przysługiwać zwrot kosztów obrony z wyboru. Nie powinien być on także obciążony kosztami sądowymi w sytuacji, w której apelacja wniesiona na korzyść została uwzględniona w całości. Jeśli zaś środek odwoławczy zostałby uwzględniony częściowo, wówczas zwolnienie powinno być proporcjonalne.
– Nie można bowiem oczekiwać od jednostki ponoszenia kosztów tego, że sądownie była zmuszona do dochodzenia swojej racji – podkreśla RPO.