Czy tańsze zamówienia powinny być udzielane w procedurach przetargowych, jak nakłonić firmy, zwłaszcza małe i średnie, by chciały składać oferty, co zrobić, by kontrole nie sprowadzały się jedynie do wyłapywania błędów formalnych – na te pytania szukali odpowiedzi uczestnicy debaty zorganizowanej przez redakcję Dziennika Gazety Prawnej.
Jak przebiegają konsultacje koncepcji reformy zamówień publicznych w Polsce?
Jadwiga Emilewicz
Rozpoczynając konsultacje koncepcji nowego systemu zamówień publicznych, postawiliśmy przed sobą trzy cele. Pierwszy to przebicie się do świadomości społecznej z przekazem, że reforma ta ma znaczący wpływ na polską gospodarkę. Jej znaczenie jest nie do przecenienia. W ubiegłym roku środki wydane na zamówienia publiczne stanowiły ok. 8 proc. PKB, co oznacza, że jest to realnie jeden z największych zasobów kapitału inwestycyjnego. Jeśli więc myślimy o zwiększaniu poziomu inwestycji, zwłaszcza tych ukierunkowanych, które mają czemuś służyć w gospodarce, to właśnie tu jest najwięcej pieniędzy. I administracja ma realny wpływ na to, w jaki sposób te pieniądze zostaną wydane.
Drugi cel to zwiększenie poziomu innowacyjności polskiej gospodarki. Pozytywne zmiany widać choćby po dynamicznym wzroście nakładów na B+R po stronie prywatnej. Ale musimy się zastanowić, jak skłonić stronę publiczną do wchodzenia na trudną ścieżkę przedkomercyjnych zamówień publicznych czy partnerstwa innowacyjnego. Choć przedkomercyjne i innowacyjne zamówienia publiczne z różnych względów zawsze będą stanowiły małą część wszystkich zamówień, będą miały niezwykle pozytywny wpływ na wzrost innowacyjności przedsiębiorstw.
I wreszcie trzeci nasz cel to próba odpowiedzi na pytanie – jak zwiększyć udział małych i średnich przedsiębiorstw w puli zamówień publicznych. Już teraz, zgodnie z nowymi wymogami, trzeba dzielić większe zamówienia na mniejsze, ale cały czas aktualna jest kwestia wymagań stawianych wykonawcom. Są one niestety często nieadekwatne do rzeczywistych potrzeb, nierzadko sformułowane tak, że spełniają je tylko dwie lub trzy duże firmy. Górę bierze komfort zamawiającego, który ogranicza firmom z sektora MŚP dostęp do rynku.
Małgorzata Stręciwilk
Odbiór koncepcji jest pozytywny i mam tu na myśli nie tylko opinie takich ciał, jak Rada Zamówień Publicznych, ale też samych zamawiających i wykonawców, z którymi spotykaliśmy się w wielu miejscach w Polsce. Są jednak także kwestie budzące wątpliwości, przede wszystkim te, które sami zidentyfikowaliśmy jako dyskusyjne. Chodzi głównie o obniżenie progu bagatelności, czyli kwoty, od której stosowane są przepisy o zamówieniach publicznych. Zaproponowaliśmy obniżenie go z 30 tys. euro do 14 tys. euro. Niektórzy zamawiający, ale również część wykonawców, zwłaszcza tych świadczących usługi społeczne, którzy dzisiaj otrzymują zamówienia z pominięciem procedur ustawowych, krytykują to rozwiązanie. Sformułowano też propozycje, by obniżenie progu ograniczyć do dostaw i usług, a przy robotach budowlanych pozostawić na dotychczasowym poziomie. Jednak większość przedsiębiorców, a także Rada Dialogu Społecznego, rekomenduje obniżenie progu.
Drugą mocno dyskutowaną kwestią są zamówienia zastrzeżone dla małych i średnich przedsiębiorców. Zaproponowaliśmy, by poniżej progów unijnych zamawiający mogli ograniczać dostęp do zamówień wyłącznie dla firm z sektora MŚP. Rodzi to wiele pytań o to, jak taką regulację ująć w przepisach, co w sytuacji, gdy okaże się, że wykonawcy MŚP nie będą zainteresowani składaniem ofert w przetargach i wreszcie, czy nie ograniczy to konkurencji między przedsiębiorstwami.
Mariusz Haładyj
To ostanie pytanie można też odwrócić i zapytać, czy przygotowywanie przetargów z wyśrubowanymi warunkami, w których realnie mogą wystartować tylko najwięksi gracze, oznacza uczciwą konkurencję. Moim zdaniem nie.
Powracając natomiast do samych konsultacji ‒ jak na dokument siłą rzeczy dość ogólny, jakim jest koncepcja, wzbudził on bardzo duże zainteresowanie, chociaż odczuwam pewien niedosyt, jeśli chodzi o odzew ze strony społecznej. Do tej pory dostaliśmy uwagi od 70 podmiotów, z czego zdecydowana większość to zamawiający.
Co mnie zaskoczyło, to dość pozytywny odbiór proponowanych przez nas nowych obowiązków, czyli analizy potrzeb przed udzieleniem zamówienia i ewaluacji po jego wykonaniu. Chociaż oznacza to dodatkową pracę dla zamawiających, to część zgłaszających uwagi wręcz chwali te rozwiązania. Widać więc otwartość, również zamawiających, na poprawę jakości procesu zakupów publicznych.
Budująca jest też opinia Najwyższej Izby Kontroli, która potwierdza proponowane przez nas kierunki wzmacniania etapu przygotowawczego, szacowania wartości zamówienia, monitorowania wydatków dokonywanych z pominięciem przepisów ustawy i konsolidacji ogłoszeń w jednym miejscu. Okazuje się, że nasze propozycje wychodzą naprzeciw problemom wskazywanym w kontrolach NIK.
Ewa Wiktorowska
W przedstawionej koncepcji widać dobrą diagnozę obecnego stanu, zidentyfikowanie tego, co jest złe na rynku i propozycję właściwych kierunków zmian. Po przeczytaniu jej zaczęłam się natomiast zastanawiać, dlaczego z tymi pomysłami czekać aż do 2020 r., bo zgodnie z założeniami, dopiero wówczas nowe przepisy mają wejść w życie. Co wybija się w tej koncepcji? Dążenie do osiągnięcia równowagi między stronami, zauważenie problemów wykonawców, odformalizowanie procedur. Na to nie trzeba czekać kolejne półtora roku. Zamawiającym już dzisiaj należy powiedzieć, że nie powinni nadużywać swej dominującej pozycji. Dlatego traktuję tę koncepcję jako pewien drogowskaz, którym już dzisiaj powinni kierować się uczestnicy rynku zamówień publicznych. Potrzeba czasu, by zmienić mentalność ludzi. Uważam, że powinien zostać skierowany do administracji impuls, że to, co kiedyś będzie twardym prawem, można, a nawet należy, stosować już dzisiaj.
Czy mniejsze zamówienia powinny zostać objęte ustawą?
Jan Roliński
Wspomniany pomysł obniżenia progu, od którego jest obowiązek stosowania przepisów ustawy, moim zdaniem nie koreluje z zamiarem większego otwarcia rynku zamówień publicznych na małe i średnie przedsiębiorstwa. Jeśli będą one zmuszone do stosowania sztywnych bądź co bądź procedur ustawowych, to mogą zwyczajnie zostać odstraszeni od ubiegania się o zamówienia publiczne w ogóle. Te procedury, mimo ich odformalizowania, w dalszym stopniu są trudne. Mały przedsiębiorca nie jest w stanie sam się w nich połapać, musi zatrudnić dodatkową osobę, która jest z nimi obyta. Do tego często okazuje się też niezbędna pomoc prawnika. Na koniec zaś ten mały przedsiębiorca dostanie umowę, która nie tylko przerzuca na niego wszystkie ryzyka, ale na dodatek jest najeżona karami umownymi. Z mojego doświadczenia wynika, że procedury poza ustawowe pozwalają na większą elastyczność.
Jadwiga Emilewicz
Dlatego też chcemy uprościć procedury do progów unijnych i ująć je wszystkie w jednym rozdziale. Dzięki temu zarówno zamawiający organizujący te mniejsze zamówienia, jak i wykonawcy ubiegający się o nie będą mieli wszystkie potrzebne im przepisy w jednym miejscu. Wcale bowiem nie jest tak, że o zamówienia udzielane z pominięciem ustawy ubiega się mrowie konkurentów. A zamówienia te pozostają poza kontrolą.
dr Włodzimierz Dzierżanowski
Ten pomysł to bez wątpienia strzał w dziesiątkę, bo sam, chociaż zajmuję się tą tematyką od 20 lat, mam trudność ze znalezieniem tego, co jest adresowane do małego przedsiębiorcy w artykule X, ustępie Y. Obawiam się jednak, że nawet te uproszczone przepisy mogą odstraszać najmniejszych przedsiębiorców, dlatego nie zmieniałbym progu bagatelności.
Zamiast tego zaproponowałbym, aby nie narzucać tu konkretnych procedur, a zamiast tego wprowadzić ustawowy nakaz, by zamówień do tego progu udzielać wyłącznie małym przedsiębiorcom. Oczywiście nie mówię tu o zamówieniach dodatkowych czy uzupełniających, bo te wciąż musi dostać duży wykonawca realizujący główną umowę. Natomiast zlecenia na, mówiąc w uproszczeniu, papier toaletowy, rzeczywiście mogłyby być zagwarantowane najmniejszym firmom.
Właśnie te najmniejsze zamówienia są pierwszym krokiem do rynku publicznego. Jeśli ktoś zdobędzie takie publiczne zlecenie bez formalnych procedur, to zrobi też krok następny i być może wystartuje w bardziej sformalizowanym przetargu. Jeżeli natomiast ma zaczynać od skomplikowanych reguł, których na dodatek nie rozumie, to raczej poszuka kontraktu na rynku prywatnym.
Mariusz Haładyj
Musimy pamiętać, że inaczej wygląda rzeczywistość z perspektywy Warszawy, a inaczej z perspektywy małej gminy. Tam 30 tys. euro to nie jest mała kwota. I problemem tam nie jest to, że lokalna firma przegrywa z dużą korporacją i nie może się przebić. Problemem jest to, że przegrywa z inną lokalną firmą, która dziwnym trafem dostaje wszystkie zlecenia. To jest powód, dla którego poddaliśmy pod dyskusję ewentualne obniżenie progu, od którego trzeba stosować przepisy ustawy. Chodzi o zwiększenie przejrzystości i ujęcie tych zleceń w jakieś jednak procedury. Przy czym podkreślam procedury maksymalnie proste, bo takie mają być aż do progów unijnych według naszych propozycji.
Ewa Wiktorowska
Niestety, wielu zamawiających nawet poniżej progu, od jakiego trzeba stosować ustawę lub poszczególne jej przepisy, wprowadza własne regulacje, nie mniej sztywne niż ustawa. Mamy choćby usługi społeczne, przy których do 750 tys. euro nie trzeba stosować regulacji ustawowych. Nie dalej niż wczoraj czytałam ogłoszenie, które tak naprawdę było skopiowaniem ustawy. Rozwiązaniem mogłoby być stworzenie przez UZP wraz z wejściem nowych przepisów wzorcowej procedury do progu dyrektyw z pominięciem wszystkich zbędnych formalizmów. Oczywiście też bym wolała, żeby rozsądny zamawiający sam opracował dokumenty dostosowane do swych potrzeb i realiów. Nie oszukujmy się jednak, ludzie z natury są leniwi. Jeśli zobaczą taką wzorcową procedurę na stronie internetowej UZP, po prostu ją skopiują. A to dużo lepsze rozwiązanie niż przeklejanie ustawy.
Jak zachęcić firmy do składania ofert?
Jan Roliński
Obawiam się, że nawet najlepsze przepisy nie naprawią rynku zamówień. Ostatecznie bowiem o tym, jak będą one stosowane, decyduje człowiek. Bez zmiany podejścia i pewnych zwyczajów zamawiających, nie liczę na to, że nagle będą zamawiane innowacyjne produkty czy usługi. Zresztą nie chodzi tu tylko o samych zamawiających, ale też podejście kontroli. Musimy szukać sposobu na osiągnięcie równowagi pomiędzy stronami umowy o zamówienie publiczne, bo dzisiaj wszystkie ryzyka są przerzucane na wykonawców, co, według zamawiających i kontrolerów, ma być najlepszym sposobem na zapewnienie sobie bezpieczeństwa. Otóż nie jest.
Marek Kowalski
Dlaczego małe i średnie firmy nie chcą startować w przetargach? Jednym z powodów są zatory płatnicze, a tak naprawdę to kredytowanie zamawiających przez wykonawców. W przetargach organizowanych przez szpitale termin płatności wynosi już 285 dni. Tylko duże firmy stać na to, by tak długo czekać na zapłatę, małe nie mogą sobie na to pozwolić. Tymczasem ustanawianie terminu płatności jednym z kryteriów ofert stało się regułą. Osobiście uważam, że powinno to zostać zakazane ustawowo. Owszem, to oznacza przeregulowywanie rynku, ale nie widzę innego sposobu, by ukrócić tę patologię. Patologię, która jest nie tylko szkodliwa dla mniejszych firm, ale i dla samych szpitali. Bo jeśli jedynie kilku wykonawców może wystartować w przetargu, to oczywiste jest, że będą oni zawyżali ceny.
dr Włodzimierz Dzierżanowski
Problemem jest też to, że umowa zawarta z wykonawcą jest nienegocjowalna, tak samo zresztą jak sama oferta. Mali przedsiębiorcy nie są przyzwyczajeni do przetargowej formy zawierania umów. Preferują formę negocjacyjną, z którą mają do czynienia na rynku prywatnym. Przy zamówieniach powyżej progów unijnych oczywiście jesteśmy ograniczeni przepisami unijnymi, które zakazują zmian w ofertach i umowach. Poniżej tych progów moglibyśmy jednak pokusić się o poluźnienie gorsetu. Dlatego też obiema rękami podpisuję się pod propozycją przedstawioną w zaprezentowanej koncepcji reformy, by oferty złożone w mniejszym przetargu można było donegocjowywać. Do tej pory nikt na to nie wpadł, a jest to pomysł ze wszech miar słuszny.
Natomiast jeśli chodzi o umowy, to nie wystarczy wprowadzenie klauzul abuzywnych, które proponują UZP i MPiT. To jest dopiero pół drogi. Musimy mieć jeszcze ustawowo zagwarantowane klauzule obligatoryjne.
Marek Kowalski
Sposób na zwiększenie liczby ofert może być banalnie prosty – pomoc ze strony środowisk skupiających przedsiębiorców. W roku 2012, przy okazji EURO 2012, opracowaliśmy w Polskiej Izbie Gospodarczej Czystości dla PKP standard utrzymania czystości. Opisaliśmy różne możliwe przedmioty zamówienia, bazując na doświadczeniach firm wykonawczych. Efekt? Liczba składanych przeciętnie ofert skoczyła z czterech do dziesięciu. Gdy wykonawcy wiedzieli dokładnie, co mają realizować, od razu byli bardziej zainteresowani.
dr Włodzimierz Dzierżanowski
Nie wszyscy przedsiębiorcy chcą samodzielnie ubiegać się o zamówienia i siłą się ich do tego nie zmusi. Można jednak zagwarantować ich udział w realizacji publicznych inwestycji jako podwykonawców. Dlaczego więc nie wprowadzić przepisów, które gwarantowałyby określony udział podwykonawców przy zamówieniach o określonej wielkości? Wykonawca mógłby sam wybierać, do jakich prac zatrudnić podwykonawców i w jakim zakresie, ale miałby ustawowo narzuconą skalę podwykonawstwa. To gwarantowałoby uczestnictwo mniejszych firm w realizacji publicznych zleceń, a jednocześnie ograniczałoby ryzyko, że oni sami o te zamówienia nie będą chcieli się ubiegać. I znów, podwykonawstwo może być tym pierwszym krokiem w stronę zamówień publicznych, relatywnie mniej sformalizowanym. Pracując najpierw jako podwykonawca, mała firma, być może, następnym razem zechce sama powalczyć o zamówienie.
Ewa Wiktorowska
Na razie jest dokładnie odwrotnie. Na każdym szkoleniu zamawiający pytają mnie, jak zakazać podwykonawstwa. Wolą mieć do czynienia z jedną, dużą firmą, myśląc, że dzięki temu unikną wszelkich problemów. Lokalny urzędnik nie zastanawia się, że podwykonawcami mogą być okoliczne firmy, płacące podatki w tej konkretnej gminie, podatki, z których opłacana jest jego pensja. On chce mieć spokój i myśli, że zagwarantuje mu go firma z Warszawy. Nie chce mieć dodatkowego kłopotu ze sprawdzaniem umów o podwykonawstwo.
Cieszę się, że w koncepcji uwzględniono powtarzany od lat przez nasze stowarzyszenie pomysł certyfikacji wykonawców według ustalonych w drodze publicznej dyskusji warunków. Pomysł prosty i stosowany za granicą: firma raz zdobywa certyfikat wystawiany przez – tak jak np. zaproponowano w koncepcji – podmiot publiczny i składa go we wszystkich przetargach na dowód tego, że spełnia określone w tym certyfikacie warunki. To nie tylko oszczędność czasu i pieniędzy, to także nadzieja na standaryzacje warunków udziału. Starając się o certyfikat, przedsiębiorca niczym nie ryzykuje. A gdy ubiega się o zamówienie i nie spełni warunków, to może nawet stracić wadium, nie mówiąc o kosztach, jakie poniósł w związku z przygotowaniem oferty. Dla certyfikacji proponuję jednak dłuższe vacatio legis, aby ją dobrze przygotować.
dr Włodzimierz Dzierżanowski
W zamówieniach podprogowych mam pomysł jeszcze dalej idący – ustawowego zakazu żądania jakichkolwiek dokumentów poza oświadczeniem własnym. Albo ufamy przedsiębiorcom, albo nie. Ryzyko, że państwo pośliźnie się na nieuczciwej firmie oczywiście istnieje, ale jest warte poniesienia w sytuacji, gdy dzięki temu znacząco poprawiamy konkurencję na rynku.
Jadwiga Emilewicz
Certyfikacja miałaby sens, ale tylko wtedy, gdyby wszystkie firmy walnie przystąpiły do ubiegania się o takie certyfikaty. W przeciwnym razie standaryzacji dokonają najwięksi gracze, którzy i tak od lat już są na tym rynku. Dzięki certyfikatom mogliby go domknąć jeszcze szczelniej, bo mniejsze firmy, które nie miałyby certyfikatów, byłyby na jeszcze gorszej niż dzisiaj pozycji.
Dlaczego kontrolerzy skupiają się samych formalnościach?
Marek Kowalski
Problem jest na poziomie urzędów, które organizują przetargi. Urzędnik boi się, że jeśli wyjdzie poza powielane od lat reguły, to zostanie mu postawiony zarzut niegospodarności. Tymczasem zamówienia innowacyjne zawsze oznaczają, że kupujemy coś drożej.
Posłużę się przykładem usług. Nie będzie w nich innowacyjności tak długo, jak będą kupowane etaty. Jeśli zamawiający sztywno określa liczbę osób, które mają np. wykonywać usługę sprzątania, to wykonawca nie ma szans na to, by zaproponować mu innowacyjne rozwiązania. W sytuacji, gdy robocizna to główny element cenotwórczy, tak naprawdę nie ma czym konkurować. A nowoczesne maszyny, które mogłyby skrócić czas sprzątania i obniżyć jego cenę, stoją w magazynach.
Powodem jest brak umiejętności opisania przedmiotu zamówienia. Zamawiający powinien napisać, że chce kupić określoną jakość, określony efekt, a nie narzucać przedsiębiorcom sposób osiągnięcia tej jakości czy tego efektu. W branży ochroniarskiej i sprzątającej w tej chwili jest zatrudnionych 600 tys. osób. Tylko w tych branżach, wprowadzając innowacyjne metody, można uwolnić 100 tys. etatów. Etatów, które mogą być przeniesione w inne miejsca. Przypomnę, że jesteśmy w sytuacji, gdy brakuje rąk do pracy.
Na to wszystko nakładają się kary umowne. To sposób obrony zamawiającego przed nieumiejętnością opisania przedmiotu zamówienia. A do czego to prowadzi? Do eliminowania z rynku małych i średnich firm. Duże uwzględniają kary w swych kalkulacjach cenowych, co oznacza, że ostatecznie płaci je sam zamawiający.
Małgorzata Stręciwilk
Zgodzę się, że przepisami wszystkiego nie zmienimy. Równie ważne jest nastawienie osób, zarówno tych odpowiedzialnych za udzielanie zamówień, jak i przedsiębiorców. Musimy próbować zachęcić ich do zmiany podejścia. Sposobem na to, i tu rzeczywiście nie musimy czekać na zmiany legislacyjne, mogą być różnego rodzaju wzorcowe dokumenty. W UZP pracujemy nad nimi intensywnie i mamy sygnały, że wiele udostępnionych już przez nas dokumentów stanowi realne wsparcie zamawiających. Niebawem upublicznimy choćby poradniki dla zamawiających, jak w oparciu o aktualnie obowiązujące regulacje wspomóc MŚP przy ubieganiu się o zamówienie. Chcemy też zachęcić zamawiających do stosowania funkcjonujących już rozwiązań, aby usprawnić proces udzielania zamówień. Mówię tu choćby o stosowaniu klauzul umownych dotyczących częściowych płatności czy zaliczek. W tym zakresie dokumenty wzorcowe już są opracowane w UZP.
Dlaczego zamawiający nie przewidują zaliczek? Bo boją się, że przyjdzie kontrola i uzna, że coś zrobili źle. Dużym problemem są tutaj działania instytucji kontrolnych i niespójność dokonywanych przez nich interpretacji w zakresie PZP. Mamy nadzieję, że dzięki wzorcowym dokumentom przygotowywanym przez UZP zamawiający zrozumieją, że nie tylko można, ale należy je stosować, a instytucje kontrolne będą pozytywnie oceniać działania takich zamawiających, którzy korzystają z wypracowanych wzorców.
Mariusz Haładyj
Od pół roku jestem w Głównej Komisji Orzekającej w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych i mam do czynienia z wynikami kontroli. Ani razu nie miałem do czynienia ze sprawą, w której zamawiający miałby postawione zarzuty niegospodarności dlatego, że nie zastosował odpowiedniego trybu czy kryterium lub nieefektywnie wydał pieniądze. Za każdym razem są to sprawy o jakieś mało istotne zaświadczenie, którego zabrakło, o drobny formalizm. Nie miałem sprawy, w której zbadano, czy pieniądze można było wydać efektywniej, zwłaszcza w dalszej perspektywie.
Ewa Wiktorowska
Problem ze sprzecznymi interpretacjami różnych instytucji kontrolnych mógłby rozwiązać jeden organ odwoławczy, do którego zamawiający kierowaliby swe zastrzeżenia. To on decydowałby, kto ma rację w sporze. W mojej ocenie takim organem mógłby być albo UZP, albo też wyspecjalizowany sąd zajmujący się wyłącznie tematyką zamówień publicznych, którego powstanie zakłada przecież reforma.
W rozwiązaniu części problemów związanych z kontrolą na pewno pomogą pomysły zaproponowane w koncepcji. Mam na myśli chociażby listy sprawdzające, którymi mają kierować się kontrolerzy, bo dzięki nim zamawiający będzie wiedział, z czego zostanie rozliczony. Podoba mi się również obowiązek upubliczniania wyników kontroli. UZP to robi, ale od innych organów nie można się takich wyników doprosić.
Jan Roliński
Z ujednolicaniem wykładni przepisów wiąże się tematyka środków ochrony prawnej. Na przyszłość rynku zamówień publicznych duży wpływ będzie miało choćby to, czy wyroki Krajowej Izby Odwoławczej będą rzeczywiście zaskarżalne, bo dzisiaj dwuinstancyjność jest w znacznej mierze iluzoryczna. Reprezentowane przeze mnie stowarzyszenie uważa również za konieczne wprowadzenie skargi kasacyjnej. W sytuacji, gdy w obrocie funkcjonują sprzeczne wyroki, Sąd Najwyższy rozstrzygałby o tym, która interpretacja jest słuszna. Cieszy mnie natomiast postulowana od dawna propozycja powołania jednego, a maksymalnie kilku sądów, które specjalizowałyby się w tematyce zamówień publicznych. Taka profesjonalizacja bez wątpienia przyczyni się do ujednolicania orzecznictwa.