Czy organizator przetargu musi poszukiwać dodatkowych środków, gdy cena najkorzystniejszej oferty przewyższa jego możliwości finansowe? Można spotkać wyroki wskazujące na taki obowiązek.
Jeśli zamawiający nie ma wystarczającej puli pieniędzy, to ma prawo, a nawet obowiązek unieważnić przetarg. Nie może przecież zawrzeć umowy, na której realizację zwyczajnie go nie stać. Aby jednak uniemożliwić bezpodstawne unieważnianie przetargów, w przepisach istnieje obowiązek podawania przed otwarciem ofert kwoty, jaką zamawiający realizację przeznaczyć na zawarcie zamówienia. Kwota ta nie może być już później zmniejszana.
Przed laty pojawiły się wątpliwości, czy zamawiający ma prawo kontynuować przetarg, jeśli znajdzie dodatkowe środki (np. zostaną mu niewykorzystane z innej inwestycji albo też dochodzi do pewnych przesunięć w budżecie). Ustawodawca postanowił to jednoznacznie uregulować. Dlatego też od dłuższego już czasu w ustawie – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) istnieje art. 93 ust. 1 pkt 4. Zgodnie z nim przetarg unieważnia się, jeśli „cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty”.
Nowe podejście
Przez długi czas orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej jednoznacznie wskazywało, że możliwość znalezienia dodatkowych środków to uprawnienie, a nie obowiązek zamawiającego.
Sytuacja zmieniła się przed kilkoma miesiącami, gdy KIO uznała, że organizator przetargu ma obowiązek podjęcia próby szukania dodatkowych pieniędzy. Zgodnie z tą interpretacją unieważnienie postępowania jest dopuszczalne tylko wówczas, gdy zamawiający nie może zwiększyć puli swych środków.
„Wskazany przepis nie daje zamawiającemu wyłącznego i arbitralnego uprawnienia do decydowania o tym, czy zwiększyć kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, czy też nie. Przede wszystkim zamawiający obowiązany jest zbadać, czy istnieje obiektywna możliwość zwiększenia tej kwoty i dopiero wówczas, w przypadku gdy wynik badania okaże się negatywny, podjąć decyzję o unieważnieniu postępowania” – napisano w uzasadnieniu wyroku z 23 października 2017 r. (sygn. akt KIO 2093/17) wydanego w poszerzonym składzie orzekającym.
Nowa wykładnia całkowicie odwraca więc sytuację. To, co dotychczas było uprawnieniem zamawiającego, staje się jego obowiązkiem. Jest on nie tylko obowiązany sprawdzić różne możliwości pozyskania dodatkowych pieniędzy, ale także udowodnić, że ostatecznie ich nie znalazł.
– Taka interpretacja może sprawić, że unieważnienie postępowania z powodu braku środków okaże się niemożliwe – zauważa Artur Wawryło, ekspert Centrum Obsługi Zamówień Publicznych.
– Jak bowiem zamawiający ma udowodnić, że wykorzystał wszystkie możliwości na pozyskanie dodatkowych funduszy? Dlaczego nie spróbował przeprowadzić zbiórki publicznej albo też nie podniósł opłat dla obywateli? – ironizuje.
KIO analizuje
Przytoczony wyrok nie jest jedynym, w którym mowa o konieczności udowadniania braku możliwości zdobycia dodatkowych środków przez zamawiającego. Podobne sformułowanie znalazło się również w orzeczeniu wydanym w sprawie KIO 1179/17 (choć sformułowanie to padło odnośnie do badania interesu wykonawcy w uzyskaniu zamówienia).
Jednocześnie jednak nie brakuje wyroków utrzymujących wcześniejszą linię orzeczniczą.
– W orzecznictwie KIO jest dobrze ugruntowany pogląd, w myśl którego wskazana w art. 93 ust. 1 pkt 4 p.z.p. możliwość zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia stanowi wyłączne uprawnienie zamawiającego – podkreśla Magdalena Grabarczyk, wiceprezes i rzecznik prasowy KIO, wskazując m.in. na wyroki w sprawach KIO 1273/17, KIO 1565/17, KIO 1676/17, KIO 2032/17. Zaznacza przy tym, że KIO będzie analizować orzecznictwo i w miarę potrzeby podejmować działania sprzyjające zachowaniu jego spójności.
2749 odwołań zostało wniesionych do KIO w 2017 r.
31 proc. odwołań jest oddalanych.