Kłamca i ustawodawca od pewnego momentu przestają panować nad dominem, które puścili w ruch - pisze dr Agnieszka Damasiewicz.
Kto pamięta „Powrót do przyszłości”, z szalonym profesorem, który zbudował wehikuł czasu? Film opiera się na założeniu, że drobna korekta w przeszłości zmienia przyszłość nie tylko w tej „skorygowanej” kwestii, ale w wielu nieprzewidzianych punktach. Kiedy bohater, wysłany do przeszłości, przeszkodził niechcący w spotkaniu swoich rodziców, on sam i rodzeństwo zaczęli stopniowo znikać z fotografii. Ten sam mechanizm powoduje, że kłamstwo ma krótkie nogi. Fakt zmieniony w przeszłości przyniósłby falę różnic w teraźniejszości. Kłamca nie jest w stanie wyobrazić sobie całej zmienionej rzeczywistości.
Podobnie ustawodawca. Zmiana jednego przepisu, która, zdawałoby się, rozwiązuje konkretny problem, porusza cały system. Lorne Whitehead opisał w 1983 r. na łamach „American Journal of Physics” swoje spostrzeżenie: kostka domina może nie tylko przewrócić wiele kolejnych, takich samych kostek, lecz także jest w stanie powalić kostkę znacznie większą od siebie. Według jego obserwacji pojedynczy kamyk domina mógł przewrócić kolejny nawet o połowę większy. W 2001 r. fizyk z ośrodka Exploratorium w San Francisco powtórzył eksperyment Whiteheada: wykonał osiem kostek domina ze sklejki, każda ok. 50 proc. większa od poprzedniej. Pierwsza mierzyła 5 cm, a ostatnia miała blisko metr wysokości. Przewracanie kostek zaczęło się od cichego „tik”, a skończyło na głośnym „BAM!” (por. Garry Keller, Jay Papasan, „Jedna rzecz”, Łódź 2013, s. 13–14). Kłamca i ustawodawca od pewnego momentu przestają panować nad dominem, które puścili w ruch.
Reklama
Idealne kłamstwo co do jakiejś okoliczności wymagałoby przewidzenia jego wpływu w przyszłości na wszystkie inne, towarzyszące mu fakty. Podobnie zmiana ustawy: wymaga przewidzenia jej wpływu na wszystkie elementy systemu prawnego. Przykładowo mogłoby się wydawać dobrym pomysłem ograniczanie liczby definicji tego samego pojęcia w systemie, przez odesłanie np.: „przez nieruchomość należy rozumieć nieruchomość w rozumieniu ustawy...”. To ogranicza liczbę definicji żyjących własnym życiem. Z drugiej jednak strony trzeba rozważyć, co się stanie, jeśli definicja „źródłowa” się zmieni. Zadziała to jednocześnie na wszystkie ustawy, które do niej odsyłają. Dlatego trzeba zrobić eksperyment myślowy, symulując potencjalne przyszłe zmiany definicji źródłowej i odpowiedzieć sobie na pytanie, czy w projektowanej ustawie chodzi nam o taką definicję „nieruchomości”, jak brzmi ona teraz, czy o każdorazową definicję „nieruchomości”, jaką będzie zawierać ustawa źródłowa. W pierwszym przypadku lepiej twardo wstukać definicję do projektu, bez odesłania. W drugim – można odesłać.
Ten, kto tworzy ustawę, i ten, kto wnosi do niej jakiekolwiek poprawki, powinien obowiązkowo zdać egzamin z historii danego aktu. Formalnie w uzasadnieniu wykazuje się różnice między dotychczasowym a proponowanym stanem prawnym. Jednak mnie chodzi nie tylko o „stan obecny”, ale wszystkie go poprzedzające. O całą historię przepisu. Wyobraźcie sobie osobę zwiedzającą Luwr lub Uffizi, przy zupełnej nieznajomości historii biblijnych i mitów greckich. Taka osoba widzi wyłącznie postacie i kolory. Znaczenia giną, dzieła sztuki tracą sens (por. Allan Bloom, „Zamknięty umysł”, s. 76). Kontekst waży na tym, co się czyta, a jeszcze bardziej na tym, co się tworzy.

Reklama
Jeśli ktoś już przejdzie przez historię przepisu, czeka go drugi stopień wtajemniczenia: poznanie historii okoliczności, w jakich przepis pierwotny się narodził. „Zespół warunków historycznych istniejący w danym okresie, stanowi stan faktyczny” (Stanisław Mackiewicz Cat, „Herezje i prawdy”, Instytut Wydawniczy PAX, 1975 r., s. 17). Jego nieznajomość powoduje, że człowiekowi wykładającemu przepis tylko się wydaje, o co chodziło racjonalnemu ustawodawcy, bo przymierza go do aktualnego ustawodawcy, a nie ówczesnego. I tu popełnia się w wykładni podwójny błąd: nie uwzględniając wykładni historycznej oraz opierając się nie na prawdzie, ale na „prawdości” na temat historii. Słówko „truthness” wymyślił Stephen Colbert w czasie programu satyrycznego „The Colbert Report”, tłumacząc, że chodzi o prawdę, która wynika z wewnętrznych przekonań, a nie książek. Chodzi o prawdę wykreowaną (zazwyczaj przez polityków i media), życzeniową, która z rzeczywistą, udowodnioną prawdą ma niewiele wspólnego (por. G. Keller, J. Papasan, „Jedna rzecz”, op. cit. s. 29).
To było o kontekście historycznym i systemowym, a teraz o kontekście wiedzy. Weźmy przykład. Pierwsza wersja nowelizacji kodeksu postępowania administracyjnego przedstawiona do konsultacji wprowadza instytucję umowy administracyjnej, która polega na załatwieniu sprawy poprzez umowę organu prowadzącego sprawę i strony postępowania. „Umowa administracyjna może polegać na wzajemnych ustępstwach co do ustaleń stanu faktycznego lub prawnego...” – dobrze chociaż, że ustawodawca in spe dodaje: „...jeśli dokonanie tych ustaleń w postępowaniu wyjaśniającym okazało się niemożliwe lub wiązałoby się z nadmiernymi trudnościami lub kosztami”, choć to zastrzeżenie i tak jest listkiem figowym, który, z natury rzeczy, nie zasłoni strasznej gęby bazyliszka. Popatrzmy: przedmiotem „ustępstw” między organem (!) i stroną (!!) miałby być stan faktyczny. Czyli usankcjonowanie tworzenia matrixów. Alternatywnych rzeczywistości. Zresztą osobno, jak rozumiem, dla każdej umowy. Chyba, że raz ustalony stan faktyczny obowiązywałby w innych umowach dotyczących tego samego stanu faktycznego? Zostawmy to „s.f. dla szarych Kowalskich”. Lepsze jest „s.f. dla Kowalskich prawników”. Bo czymże innym byłoby „ustalanie”, na zasadzie wzajemnych ustępstw, stanu prawnego...? Czy ten przepis jest jak sen wariata?
Jako przepis – tak. Natomiast jako metoda umawiania się, wcale nie. Ten fragment mógł być pisany nie przez prawnika, nie przez praktyka urzędnika, lecz przez negocjatora. W negocjacjach jest naturalne, że strony postanawiają: „nie wracamy do historii, nie kłócimy się o przeszłość, ustalamy zasady gry na przyszłość”. Nawet ze stanem prawnym w negocjacjach daje się coś zrobić, o ile przepisy są dyspozytywne, a nie imperatywne. Jednak zasady negocjacji biznesowych czy prawnych są nie do przełożenia na umowy urzędowo-stronowe. Nawiasem mówiąc dotychczas było takim umowom bliżej do czynu karalnego, niż procedury administracyjnej. Zanuciłoby się temu projektowi piosenkę Lady Pank: „Zostawcie Titanica, tam zawsze gra muzyka”.
Na marginesie: nie rozumiem, po co ruszać ten kodeks. Po pierwsze, jest dobry. Po drugie, zmieniając go, ustawodawca będzie musiał się napracować jak zawodowy kłamca, żeby spróbować przewidzieć wszystkie skutki prawne proponowanych zmian.
Po co się kłamie, to wiadomo. A po co się zmienia ustawę?
Czemu służy zmiana prawa? Może mieć cel polityczny, czyli wprowadzenie koncepcji jakiegoś ukierunkowania stosunków społecznych za pośrednictwem regulacji prawnej, lub pragmatyczny, czyli chęć ulepszenia stanu prawnego. Trzeba jednak być ostrożnym ustawodawcą, żeby kształt regulacji nie położył celu ustawy. Zmiana prawa musi wynikać z czegoś więcej, niż sama koncepcja rozwiązania jakiegoś problemu.
Weźmy trzy historyjki. Bohaterem pierwszej jest bajkopisarz Iwan Kryłow. Właściciel domu, w którym mieszkał, przyniósł mu do podpisania umowę. Przewidywała, że gdyby dom spłonął z winy najemcy, to ten ostatni będzie musiał zapłacić właścicielowi 60 tys. rubli odszkodowania. Kryłow dopisał do tej sumy jeszcze dwa zera i podpisując umowę, powiedział: „Pan będzie się czuł pewniej, a dla mnie i tak wszystko jedno, bo i tak nie jestem w stanie takiej sumy zapłacić” („Księga anegdot świata” – wybór Wojciech Wiercioch, s. 300). Formalnie stało się lepiej, niż właściciel mógł sobie wymarzyć, ale okoliczności nie sprostały zamierzeniom. To metafora prawa, które tak się rozpędziło w restrykcjach, że przestały one odstraszać.
W drugiej historyjce rzeźbiarz Manuel Hugue, zwany Manolo, zawsze był bez grosza. Jednak pewnego dnia zaprosił do restauracji kolegę. Obiad był wyszukany. Po uczcie skinął na kelnera: „Proszę o rachunek i policję” („Księga...”, op. cit. s. 232). To ilustracja prawa, które, z powodu niskiej restrykcyjności, nie zadziała mimo jego egzekwowania.
W trzeciej historyjce cesarz Paweł I zdenerwował się podczas parady swej gwardii na jednego z oficerów, który według niego źle trzymał się na koniu. Krzyknął do adiutanta: – Wyrzuć mi zaraz tego człowieka do jego majątku na wsi! – Darujcie, Wasza Wysokość – odpowiedział generał, który cenił tego żołnierza – ale ten major jest biedny i nie ma żadnej posiadłości. – W takim razie dam mu jakąś – odrzekł car („Księga...”, op. cit. s. 289). To ilustracja prawa rozwiązującego problem, który jednocześnie samo tworzy.
Prawo trzeba umieć zmieniać. Weźmy ustawodawcę, który chciał ograniczyć uznaniowość administracji i wprowadził do prawa budowlanego przepis wskazujący, co sprawdza organ przy pozwoleniu na budowę (art. 35a). Potem, wskutek doświadczeń, usunięto z tego przepisu prawo i obowiązek sprawdzenia projektu budowlanego z punktu widzenia spełnienia przepisów techniczno-budowlanych w obiekcie. Więc organ powinien być ślepy na to, co w budynku. Nawet jeśli drzwi mają po 120 cm wysokości. Inwestor może wyjaśnić, że będzie tam kręcił kolejne odcinki Hobbita. Mniejsza o to – jest koncepcja regulacji, jest realizacja. Jednak, jednocześnie, ustawodawca nie zmienił innego przepisu tej samej ustawy, który każe nadzorować, przez organy administracji architektoniczno-budowlanej i nadzoru, spełnienie warunków techniczno-budowlanych. Bez wskazania etapu badania, a więc w każdej procedurze przewidzianej tą ustawą. Trudno uznać, że chodzi tu o relację, gdzie art. 35a jest lex specialis, a art. 81 lex generalis, ponieważ skutek byłby taki, że organ administracji cały czas kontroluje zgodność z przepisami techniczno–budowlanymi, potem na minutkę ślepnie i zaraz po wydaniu pozwolenia na budowę znowu odzyskuje wzrok. Czyli co – ma wydać decyzję o pozwoleniu na budowę i zaraz potem wnieść o stwierdzenie jej nieważności? Krótko mówiąc, zmieniono przepis, ale zapomniano o jego odpowiedniku w innym miejscu i teraz jest interpretacyjna łamigłówka z ryzykiem zmiany w interpretacyjną klapę.
To tak jak z człowiekiem, który handlował tarczami i dzidami. Zachwalał dzidy, mówiąc, że są tak ostre, że wszystko przebiją, a tarcze są tak mocne, że nic ich nie przebije. W końcu ktoś zapytał: – A co się stanie, kiedy ktoś użyje twych dzid przeciw twym tarczom? („Księga...”, op. cit. s. 111). Trudno, ustawodawca musi się namęczyć nie mniej niż dobry kłamca. A jaki jest dobry kłamca? Przewidujący. Trzeba było przejrzeć cały system (albo chociaż ustawę...) z punktu widzenia skreślenia jednej linijki przepisu. Inaczej cała inwestycja w zmianę – siada. Bo „inwestowanie bez analizy jest jak granie w pokera bez patrzenia w karty” (Peter Lynch cytowany przez Marka Skousena w „Wall Street. Giełdowe mądrości, maksymy, aforyzmy”, s. 75).
Inna sprawa, że problemem jest wielogłowość ustawodawcy. To powoduje jego ślepotę. Ciekawa rzecz – im więcej głów, tym większa ślepota. Skłania to do wniosku, że całość ustawy czy jej zmiany musiałaby przeczytać jedna głowa. Podkreśla się czasem z przekąsem, że „Arkę zbudował samotny amator, a Titanica zespół fachowców”. Ideał fachowców piszących prawo jest już może niemożliwy, jednak prawo trzeba umieć zmieniać. To jest rodzaj twardej wiedzy o przyczynach i skutkach. Na wystawie dzieł Picassa jeden ze zwiedzających zwrócił się do autora: – Przepraszam, mistrzu, ale ja ciągle nie mogę zrozumieć pańskich dzieł. – A język chiński pan rozumie? – odpowiedział pytaniem malarz. – Nie. – Więc widzi pan, z malarstwem jest podobnie jak z językiem chińskim, trzeba się go nauczyć, aby zrozumieć! („Księga...”, op. cit. s. 237).
Kłamstwo i zmiana ustawy to różne odmiany wstrząsu
Kłamstwo wywołuje zapętlenie, ponieważ prztyczek wymierzony w fakt nie powoduje automatycznej zmiany towarzyszących okoliczności. Z kolei zmiana ustawy skutkuje zapętleniem, ponieważ rodzi potrzebę naprawiania jej nieprzewidzianych skutków. Kłamstwo rodzi nowe kłamstwo, a zmiana konieczność kolejnej zmiany. Kłamstwo zaczyna się ścigać z rzeczywistością. Zmiana prawa zaczyna się mijać z rzeczywistością. Czy jest na to jakaś rada, przynajmniej jeśli chodzi o zmiany ustaw?
Tu warto odnieść się do zagadnienia kruchości albo raczej antykruchości. Nassim Taleb wskazuje, że „kruchość” to cecha rzeczy, które źle znoszą zmienność, w tym przypadkowość, chaos i błędy. I mówi, że przeciwieństwem kruchości wcale nie jest odporność czy wytrzymałość, które pozwalają przetrwać wstrząs bez zmian. Rzeczywistym przeciwieństwem kruchości jest jego zdaniem antykruchość, czyli umiejętność zmieniania się na lepsze pod wpływem zmian. To dotyczy wszystkiego, co podlega zmianom w czasie: edukację, kulturę, systemy polityczne, innowacje itd. (Nassim Taleb, „Antykruchość”, s. 21). Przykładowo w mitologii greckiej krucha była sytuacja, w której miecz wisiał nad Demoklesem, wytrzymała była sytuacja Feniksa powstającego z popiołów, a antykrucha była sytuacja Hydry, której na miejsce obciętej głowy wyrastały dwie nowe. Czy system prawa jest kruchy, wytrzymały czy antykruchy? To jest istotne, bo prawo jest źródłem zaufania lub braku zaufania do prawa. Uczeń zapytał kiedyś mistrza. – Co jest istotą władzy? – Żywność, uzbrojenie i zaufanie ludu – padła odpowiedź. – A gdyby nie można było mieć wszystkiego, czego mogłoby nie być? – Uzbrojenia.
– A jeśli nie można by było mieć dwóch z tych rzeczy? – Można się obejść bez jedzenia, bo wiadomo, że wszystkich nas i tak czeka śmierć. Ale gdy lud nie ma zaufania do władcy, państwo się nie utrzyma – odpowiedział mistrz („Księga...”, op. cit. s. 103).
System prawa wygląda na kruchy, jeśli spojrzeć, co może zrobić z nim zmiana ustawy: ruszy domino. Ale jest taki element systemu, który może uczynić go wytrzymałym, a nawet antykruchym. Tym elementem systemu jest władza sądownicza.
Kiedy mówi się, że uchwala się prawo i stosuje się prawo, nie chodzi o to samo „prawo”. W pierwszym przypadku chodzi o zapis idei. W drugim – o proces jej ucieleśniania. Przepis jest statyczny, a prawo dynamiczne. Przepis to tekst. Prawo to proces biegnący od uchwalenia przepisu do jego przemiany w wyrok (jeśli nie zostanie sfinalizowany w posłuszeństwie wobec normy prawnej, co też jest kategorią decyzji). Odpowiada to drodze od abstrakcji do rzeczy będącej jej ucieleśnieniem.
No i o czym bym nie pisała, zawsze wracam do trójpodziału władz i równowagi między nimi. Czyli do właściwego zachowania proporcji. Król Francji Ludwik XII spotkał raz biednego chłopca i zapytał go, jak się nazywa i ile zarabia. Na to chłopak, że nazywa się Charles i zarabia tyle, ile król. Na pytanie, ile zarabia król, odpowiedział: – Król zarabia na swoje wydatki, a ja zarabiam na swoje.