Subskrybuj nas na Youtube
Zamiast wdawać się w kosztowne spory sądowe i upierać przy swoim, zazwyczaj łatwiej się po prostu dogadać. Jednak wydaje się, że urzędnicy tego prawa zostali pozbawieni.
Budowanie nowej siedziby Muzeum Marynarki Wojennej w Gdyni od początku miało pod górkę. Czy raczej, trzymając się nomenklatury wodnej, pod prąd. Choć pierwszą łopatę wbito jeszcze w 2002 r., to na uroczyste otwarcie czekano ponad 10 lat. Udało się pod koniec 2012 r. Jak można przeczytać na stronie internetowej MMW: „całościowy koszt budowy i wyposażenia wyniósł prawie 18 mln złotych, w tym blisko 8 mln zgromadzonych przez Fundację »O dach dla historii Marynarki Wojennej«”.
Jednak otwarcie budynku i liczni zwiedzający wcale nie oznaczają, że epopeja budowlana się zakończyła. Na łamach DGP tak opisywaliśmy perypetie trójmiejskiej firmy Extrabau, która była jedną ze stawiających budynek: „Kontrakt opiewał na 11 mln zł, a prace dodatkowe wyniosły około miliona złotych. – Spóźniliśmy się z oddaniem o trzy tygodnie. Przez to nałożono na nas prawie pół miliona kar umownych. Ale nikt nie wziął pod uwagę, że z winy inwestora straciliśmy tych dni dużo więcej. Muzeum nie ma pieniędzy na roboty dodatkowe i dlatego próbuje odzyskać pieniądze z kar. Jestem przekonany, że w sądzie sprawę wygramy – irytował się Jarosław Karasewicz, członek zarządu Extrabau”.
Zupełnie inaczej sprawę widział ówczesny dyrektor muzeum Andrzej Nowak. – Ostatniej transzy nie mogłem wypłacić, bo musieliśmy naliczyć kary umowne za opóźnienie. To było 23 tys. zł za jeden dzień. To nie jest kwestia tego, czy ja tę karę chcę naliczyć, czy nie – po prostu taki obowiązek nakładają na mnie przepisy – tłumaczył urzędnik.
Ta historia jest jeszcze daleka od zakończenia. Można by wręcz rzec, że dzieje się na naszych oczach. Na początku tego roku sąd okręgowy zasądził na rzecz wykonawcy ok. 800 tys. zł. Do zwrotu naliczonych kar doszły jeszcze ustawowe odsetki i koszty sądowe. Później były negocjacje. – Siedliśmy do stołu i próbowaliśmy zawrzeć umowę z wykonawcą. Nie dogadaliśmy się. W pewnym momencie musiałem powiedzieć „non possumus”. Nie byliśmy od siebie daleko, ale jednak nie spotkaliśmy się – opowiada obecny dyrektor placówki Tomasz Miegoń. – Czekamy na wyznaczenie terminu w sądzie apelacyjnym. Jesteśmy przekonani o tym, że utrzyma ten wyrok w mocy – opowiada mecenas Sebastian Wojdył, który specjalizuje się w kwestiach budowlanych i reprezentuje Extrabau w tym sporze.
W uproszczeniu konflikt można opisać tak: zamawiający wie, że faktycznie doszło do pewnych opóźnień po jego stronie. Wykonawca i tak w sumie zrobił niezłą robotę. Wyrok sądu wydaje się przesądzony jeszcze przed rozprawą. Najbardziej gospodarne byłoby zawarcie ugody, czyli odstąpienie od kar już na tym etapie postępowania. Jednak urzędnik, w tym wypadku dyrektor muzeum, słusznie (o czym poniżej) uważa, że nie może nie dochodzić kar. Jego następca jest odważny, mając już wyrok przesądzający wypłatę pieniędzy, próbuje się z wykonawcą dogadać. Ale na tym etapie wykonawca jest już w bardzo komfortowej sytuacji i tym samym znacznie mniej chętny do negocjacji. Wychodzi więc na to, że zamiast niecałego pół miliona trzy lata temu podatnik zapłaci teraz 800 tys. zł (do niezasadnie zdaniem sądu naliczonych kar sądowych doszły jeszcze odsetki ustawowe i koszty sądowe). Tak więc w tym wypadku prawo – a dokładniej słynny w kręgach urzędników artykuł piąty ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych – kosztowało nas wszystkich ok. 300 tys. zł. Warto raz jeszcze podkreślić: urzędnik zachował się zgodnie z prawem. Ba, on wręcz nie mógł zrobić nic innego.
Bat na urzędników...
Budzący postrach wśród wielu pracowników administracji artykuł faktycznie nie pozostawia wiele miejsca na domysły i interpretacje. „Naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest: nieustalenie należności Skarbu Państwa, jednostki samorządu terytorialnego lub innej jednostki sektora finansów publicznych albo ustalenie takiej należności w wysokości niższej niż wynikająca z prawidłowego obliczenia; niepobranie lub niedochodzenie należności Skarbu Państwa, jednostki samorządu terytorialnego lub innej jednostki sektora finansów publicznych albo pobranie lub dochodzenie tej należności w wysokości niższej niż wynikająca z prawidłowego obliczenia; niezgodne z przepisami umorzenie należności Skarbu Państwa, jednostki samorządu terytorialnego lub innej jednostki sektora finansów publicznych, odroczenie jej spłaty lub rozłożenie spłaty na raty albo dopuszczenie do przedawnienia tej należności”. Tu można by skończyć i uciąć dyskusję. Tylko problem w tym, że przy okazji tego przepisu coś, co słusznie miało postawić tamę korupcji, ma także niekorzystne konsekwencje i wymierne skutki finansowe dla nas wszystkich.
– Takich przypadków jak ten w Gdyni jest wiele. Nieco przesadzając, można powiedzieć, że zdarza się to na co drugiej budowie związanej z administracją publiczną. W zamówieniach realizowanych na poziomie samorządu jest powszechne, że wykonawca dostaje kary za opóźnienia. Są one przewidziane w umowach i nie da się tego obejść – wyjaśnia dr Rafał Cieślak z Centrum Studiów Samorządu Terytorialnego i Rozwoju Lokalnego Uniwersytetu Warszawskiego. – Często wygląda to tak, że przetarg jest rozstrzygany z opóźnieniem (bo np. inni wykonawcy go zaskarżają), ale pierwotny termin oddania inwestycji się nie zmienia i wykonawca się zwyczajnie nie wyrabia. Zamawiający nie ma po zawarciu umowy możliwości zmiany terminu. Nawet jeśli wie, że to jest niesprawiedliwe, nie może tego zmienić. Ustawa tego nie przewiduje. Odstąpienie od sankcji powoduje uszczuplenie budżetu. Jeśli występują przesłanki do tego, by nałożyć karę, musi tę karę nałożyć. To jest ta różnica między biznesem a sektorem publicznym. Przecież w sporach gospodarczych nawet sąd z założenia dąży do ugody. Ale podkreślam, w sporach z udziałem administracji publicznej nie ma możliwości, by tej kary nie nałożyć – tłumaczy radca prawny.
Ta konstrukcja prawna ma kilka bardzo poważnych konsekwencji. Pierwszą, jak widać z przykładu, są straty Skarbu Państwa. Trudno oszacować choćby w przybliżony sposób, jak wielkie. Na pewno są to grube miliony – wszak samorządów i wszelkich instytucji publicznych podlegających tej ustawie jest wiele. Ale czy są to dziesiątki, setki, czy może jeszcze więcej – tego nie wie nikt.
Jeśli jesteśmy przy skutkach finansowych, warto także wspomnieć o tym, że niektóre firmy już na etapie składania ofert do swoich cen doliczają kary umowne, które z założenia zapłacą. A to automatycznie przekłada się na to, że podatnik płaci więcej. Czasem faktycznie inwestycja jest potrzebna bardzo szybko, ale bywają też przypadki, gdy dwa miesiące zwłoki nie czynią istotnej różnicy. Ale akurat urzędnik datę zapisał tak, a nie inaczej (coś wpisać musiał), i dlatego teraz podatnik zapłaci więcej.
Drugą konsekwencją takiego działania urzędników są po prostu problemy przedsiębiorstw budowlanych. Oczywiście to nie jest tak, że budowlańcy to grupa niewiniątek, które karnie idą na rzeź. Bywa tak, że spóźniają budowy, robią fuszerkę itd. Ale bywa też tak, że ich zachowanie jest niezawinione, a nałożone kary finansowe wydają się nie do końca zasadne, a mogą zatrząść ich kondycją finansową.
Trzecia jest wreszcie taka, że urzędnicy... starają się czasem obejść prawo tak, by i wilk był syty, i owca cała. Przykład z niewielkiej miejscowości z województwa mazowieckiego. Chodziło o kwestie ogólnego remontu – wykonawca nie zdążył go ukończyć w zakładanym terminie. Jednak zamiast zapłacenia kary umownej dostarczył po prostu więcej sprzętu, niż wcześniej planowano. Gminie było to na rękę, ponieważ to spóźnienie i tak nie miało znaczenia. W ten sposób pozyskała sprzęt, na który zaraz by musiała rozpisać postępowanie i wydać pieniądze. Wykonawcy też prościej było tak się rozliczyć. Kwestia dotyczy kilkudziesięciu tysięcy złotych. Obie strony są zadowolone. Tak może być jednak do czasu. W przypadku kontroli regionalnej izby obrachunkowej bądź Najwyższej Izby Kontroli na pewno zostanie to wytknięte.
...którzy potrzebują elastyczności...
Przykładów, gdy ktoś boi się podejrzeń o korupcję, a płaci za to podatnik, szukać można także w biznesie. Tym państwowym. Tygodnik „Polityka” opisał niedawno historię hotelu Ossa, który jest winien pieniądze państwowemu PKO BP. Wynika z niej, że przy dobrych chęciach ludzi zatrudnionych w banku hotel by przetrwał. A bank i tak dostałby więcej pieniędzy niż teraz. Ale restrukturyzacja długu, która w efekcie jest bardziej korzystna dla banku, nie wchodzi w grę. Mówiąc wprost – brakuje chętnych do nadstawienia głowy. A wiadomo, że takie transakcje trafiają pod lupę organów śledczych, bo czasem może to być faktycznie sposób na wyprowadzenie pieniędzy.
Wróćmy jednak z biznesu państwowego do państwowych urzędów. Bo o dziwo, tu można się doszukać pewnych symptomów, że sytuacja za jakiś czas się zmieni i urzędnik dostanie nieco większe pole manewru do tego, by być bardziej ludzkim. – Jeśli chodzi o odpowiedzialność za naruszanie dyscypliny finansów publicznych, nie ma konkretnych pomysłów, by to zmienić. Ale pewnym kierunkiem poszukiwań ustawodawcy jest przygotowywana zmiana przepisów o RIO. Mają się zmienić punkty ciężkości, m.in. kwestia restrukturyzacji zadłużenia, gdzie ma się pojawić możliwość większej elastyczności – wyjaśnia prof. Elżbieta Kornberger-Sokołowska z Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego. – Ustawodawca dostrzega potrzebę większej liczby możliwości. Mamy problem relacji na styku samorządu i biznesu. Istnieje nadmierne nastawienie na to, że jest to sfera korupcjogenna, a nie taka, która może przynieść korzyści dla interesu publicznego – dodaje prawniczka.
Szukając rozwiązania felernego artykułu piątego, warto spojrzeć, jak to robią ci, którzy mogą sobie pozwolić na więcej, czyli np. samorząd warszawski, którego budżet wynosi kilkanaście miliardów złotych rocznie i dla którego miliardowe inwestycje oraz spory z inwestorami są codziennością. – Kwestia tego, co może urzędnik w relacjach z przedsiębiorcą, jest sprawą wrażliwą. W administracji obowiązuje doktryna, że jeśli organ jest przymuszony decyzją podmiotu zewnętrznego – np. sądu, to jest mu dużo łatwiej udowodnić, że zrobił to, co mógł zrobić – stwierdza Michał Olszewski, wiceprezydent Warszawy nadzorujący tak duże inwestycje, jak choćby budowa metra. – Problem bierze się stąd, że kary są naliczane w oderwaniu od faktycznych szkód. Odszkodowanie, które jest zapisywane w kontrakcie, może być tylko straszakiem. Funkcją kary ma być pokrycie potencjalnych szkód z tytułu nieprawidłowego czy nieterminowego wykonania. Ale zbyt wysokie kary są absurdalne. W naszym interesie jest zawsze dogadywanie się, bo prawdziwym problemem jest zejście wykonawcy z budowy. Nawet jeśli my odzyskamy kary, to opóźnienia budowy mogą być wtedy liczone w latach, a nie miesiącach – dodaje urzędnik. Jednocześnie przyznaje, że artykuł piąty nie pojawił się bez przyczyny. Był potrzebny jasny sygnał, że korupcja w przypadku inwestycji nie będzie tolerowana.
Jeszcze inaczej na tę kwestię patrzy Wadim Tyszkiewicz, prezydent Nowej Soli, który jest znany ze swojego dosyć niestandardowego, aczkolwiek często przynoszącego efekty zarządzania miastem. – My często chcemy się dogadać z wykonawcą. We wspólnym interesie, pod warunkiem że zrobimy to w 100 proc. zgodnie z prawem. Wielokrotnie bywało, że inwestycja była zagrożona, wykonawca inwestycji schodził, czy chciał zejść, z placu budowy. Ale często pojawiały się obiektywne przyczyny przesunięcia terminu zakończenia robót. Naszą intencją nie jest karanie z byle powodu wykonawcy. Robimy to, kiedy wszystkie inne możliwości wyegzekwowania należytego wykonania przedmiotu zamówienia zawiodły – tłumaczy samorządowiec.
Polityk wskazuje, że w polskim prawie istnieje instytucja miarkowania kary. Z zasady kary umowne miarkuje sąd powszechny.
...i tęgiej głowy
Co więc zrobić z artykułem piątym? – Sektor finansów publicznych powinien mieć możliwość elastyczności. Ale rzecz jasna nie może być pełnej swobody. Powinno być tak, że jeżeli przewidywana szkoda dla budżetu powoduje, że warto z wykonawcą zawrzeć ugodę, to byłoby to wskazane z punktu widzenia interesu publicznego, by tak się stało. System powinien się nieco rozszczelnić – mówi dr Rafał Cieślak. – Ale tu naprawdę trzeba tęgiej głowy, by taką przesłankę dla odstąpienia od kary mądrze poukładać – dodaje prawnik.
Zamawiający wie, że faktycznie doszło do pewnych opóźnień po jego stronie. Wykonawca i tak w sumie zrobił niezłą robotę. Wyrok sądu wydaje się przesądzony jeszcze przed rozprawą. Najbardziej gospodarne byłoby zawarcie ugody, czyli odstąpienie od kar już na tym etapie postępowania. Jednak urzędnik nie może nie dochodzić kar.
