Czy polskie przepisy o przetargach rzeczywiście są tak niedoskonałe jak się o nich mówi? Owszem. Ale też próżno szukać w Europie systemu, który nie miałby wad.
Coraz więcej pieniędzy wydaje się poza ustawa / Dziennik Gazeta Prawna
Jeśli inwestycja się ślimaczy, to co jest winne? Albo gdy trzeba zerwać kontrakt z wykonawcą, który nie radzi sobie z jego wykonaniem lub dostarczony towar okazał się wybrakowany? Oczywiście, źródłem problemów są przepisy o zamówieniach publicznych. Taką opinię od lat słychać z ust i polityków, i urzędników. Taka też opinia powoduje, że ustawa – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164) jest jednym z najczęściej nowelizowanych aktów prawnych. Od jej uchwalenia w 2004 r. zmieniano ją już 49 razy. W Sejmie trwają właśnie prace nad kolejną, pięćdziesiątą nowelizacją, ale tym razem ich głównym powodem są nowe dyrektywy unijne.
Tak jak w UE
Reklama
Czy rzeczywiście nasze przepisy są tak złe? Zapytaliśmy o to czwórkę ekspertów znających regulacje polskie, zagraniczne i unijne. Żaden nie przytaknął obiegowym opiniom.

Reklama
– Moim zdaniem w przepisach każdego z państw UE można znaleźć plusy i minusy, dlatego nie jestem w stanie wskazać kraju, który postawiłabym polskiemu ustawodawcy za wzór. Są takie, w których regulacje wydają się sprawiać większe problemy niż w Polsce – ocenia dr Aleksandra Sołtysińska z Katedry Prawa Europejskiego Uniwersytetu Jagiellońskiego w Krakowie.
– Z Włoch pochodzi najwięcej pytań do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej dotyczących dyrektyw zamówieniowych. Niemcy są oskarżani przez Komisję Europejską o brak skutecznych środków ochrony prawnej i niestosowanie nawet zasad traktatowych poniżej progów unijnych – podaje przykłady.
Tymczasem właśnie Niemcy i tamtejsze przepisy są często stawiane za wzór Polsce, zwłaszcza jeśli chodzi o zasady kontraktowania robót budowlanych. Czy słusznie?
– Niemieckie przepisy są w zasadzie kalką przepisów unijnych, dlatego trudno uznać je za lepsze od polskich. Zwłaszcza że w dużej mierze to Niemcy właśnie narzucili niektóre regulacje w nowej dyrektywie – zauważa Grzegorz Wicik, radca prawny prowadzący indywidualną kancelarię.
– Przepisy o zamówieniach publicznych poszczególnych krajów coraz mniej się różnią, więc nie można na nie zrzucać odpowiedzialności za ewentualne niepowodzenia – przekonuje.
Fałszywa optyka
Przykład powielanego od lat mitu, który nie ma jednak oparcia w rzeczywistości, to przewlekłość procedur przetargowych. Już kilka lat temu raport Komisji Europejskiej pokazał, że jeśli chodzi o czas trwania postępowań, Polska jest na trzecim miejscu w UE i wyprzedzają nas jedynie Liechtenstein oraz Łotwa. W latach 2006–2010 – bo ich dotyczyło badanie – polski przetarg powyżej progów unijnych trwał średnio 78 dni. W Niemczech były to 102 dni, a na Malcie aż 241. Choć w 2014 r. przeciętny polski przetarg powyżej progów unijnych wydłużył się do 90 dni, to i tak jest to tempo, którego większość krajów UE może nam pozazdrościć. Przetargi poniżej progów unijnych trwają średnio 34 dni.
– Obawiam się, że pokutuje myślenie na zasadzie „wszędzie dobrze, gdzie nas nie ma”. Ta optyka w konfrontacji z rzeczywistością bardzo często okazuje się nieprawdziwa – ocenia dr Włodzimierz Dzierżanowski, prezes Grupy Doradczej Sienna.
Widać to także przy innej, często powielanej tezie o blokowaniu przetargów przez odwołania składane do Krajowej Izby Odwoławczej. Raport KE z 2012 r. pokazał, że Polska wraz ze Słowacją ma najszybsze procedury odwoławcze ze wszystkich krajów UE, w których zebrano dane.
U nas trwały one 14 dni, podczas gdy w Austrii już dwa miesiące, na Litwie 106 dni, a w Finlandii aż osiem miesięcy. Dane za 2014 r. są takie same – średni czas oczekiwania na wydanie wyroku przez KIO wyniósł 14 dni.
Mało ofert
Przedstawione dane oczywiście nie oznaczają, że pieniądze publiczne są w Polsce wydawane w sposób najlepszy z możliwych. Sporo prawdy jest w tym, że kupujemy to, co najtańsze, a nie to, co najlepsze. Najniższa w całej UE jest też konkurencyjność polskich przetargów mierzona liczbą składanych ofert. Sprawozdanie UZP za 2014 r. pokazuje, że aż 44 proc. przetargów powyżej progów unijnych kończyło się złożeniem jednej tylko oferty. Dla porównania: we Włoszech ten odsetek wyniósł 26 proc., w Niemczech – 11 proc., a w Irlandii tylko 2 proc. Średnia liczba ofert składanych w organizowanych u nas przetargach powyżej progów unijnych wyniosła 2,49. Gdy odliczy się jednak oferty odrzucone z powodu różnych błędów, okaże się, że średnia niebezpiecznie zbliża się do nieszczęsnej jednej oferty na przetarg.
Czy należy za to jednak winić przepisy? Nasi rozmówcy uważają, że nie.
– Chodzi raczej o kreatywność urzędników odpowiadających za przetargi. Podam przykład warunków podmiotowych: można je stawiać w sposób sztampowy, powielany w wielu postępowaniach. A można dostosować do konkretnego zamówienia – zwraca uwagę dr Aleksandra Sołtysińska.
Wyśrubowane wymagania mogą bez wątpienia zniechęcać przedsiębiorców do startu w przetargach. Eksperci podkreślają jednak, że niesprawiedliwe byłoby obarczanie za to winą wyłącznie urzędników przygotowujących specyfikacje. Ich asekuranctwo czy nadmierny formalizm nie biorą się znikąd: często są wymuszone przez kontrolerów.
– Mógłbym pewnie wymienić co najmniej 10 organów kontrolnych, od NIK czy CBA począwszy, a na instytucjach zarządzających unijnym dofinansowaniem skończywszy – mówi prof. Przemysław Szustakiewicz, adiunkt na Wydziale Prawa i Administracji Uczelni Łazarskiego.
– Co gorsza, jakość tych kontroli często pozostawia wiele do życzenia. Naruszenie, które przez jeden organ jest traktowane jako nieistotne uchybienie formalne, dla innego urasta do rangi poważnego nadużycia. Trudno potem dziwić się urzędnikom, że boją się kierować innowacyjnością oferty, a wolą ceną i najprostszymi, policzalnymi kryteriami – dodaje.
Potwierdzeniem tej opinii mogą być dane dotyczące stosowania ceny jako jedynego kryterium. W 2004 r. występowało ono w 29 proc. zamówień. W 2014 r. już w 92 proc. A przepisy dotyczące kryteriów oceny ofert w ciągu tych 10 lat praktycznie się nie zmieniły. Co zatem spowodowało, że urzędnicy zaczęli kierować się wyłącznie ceną? Najprawdopodobniej właśnie kontrole. Organizator przetargu, który po raz kolejny musi się tłumaczyć z tego, że nie wybrał najtańszej oferty, następnym razem woli dla świętego spokoju poprzestać na samej cenie.
Praktyka ta zaczęła być już na tyle niepokojąca, że zmusiła ustawodawcę do zmiany przepisów. Nowelizacja z 2014 r., która nakazała stosowanie pozacenowych kryteriów, okazała się jednak niewystarczająca: urzędnicy poprzestawali na przypisywaniu pozostałym kryteriom minimalnej wagi. Dlatego teraz rząd wpisał do projektu noweli zastrzeżenie, że cena nie może stanowić więcej niż 60 proc. wagi wszystkich kryteriów.
Brak ciągłości
Niewykluczone, że również kontrole przyczyniły się do zauważalnej alienacji zamówień publicznych. Procedura stała się poniekąd sztuką dla sztuki, a nie sposobem na osiągnięcie jak najlepszych efektów.
– Pokutuje bardzo formalne podejście do zamówień publicznych, rzadko bierze się pod uwagę aspekt ekonomiczny czy po prostu zdrowy rozsądek – ocenia dr Aleksandra Sołtysińska z Uniwersytetu Jagiellońskiego.
Jak mówi, zamówienia publiczne są w Polsce traktowane jako zupełnie odrębna dziedzina, którą zajmują się urzędnicy wyłącznie od przetargów.
– Dla nich wszystko kończy się wraz z zawarciem umowy. Tymczasem w rzeczywistości to dopiero początek. Liczy się przecież to, jak ostatecznie zostanie wykonana umowa. Brakuje łącza między przygotowaniem procedury a tym, co chcemy osiągnąć – zauważa.
I znów: trudno winą za to obarczać przepisy. Te w żaden sposób nie bronią, by w komisji przetargowej zasiadały osoby, które będą później nadzorować realizację zamówienia, czy specjaliści wiedzący, jak coś ma być zrobione. Niestety, rzadko się to zdarza. W efekcie rząd znów postanowił wymusić zmianę tej praktyki i zaproponował, by przy zamówieniach na roboty budowlane i usługi obligatoryjnie powoływany był zespół, który będzie sprawował nadzór nad wykonaniem zamówienia. Co najmniej dwóch jego członków ma wchodzić do komisji przetargowej. W ten sposób ma być zachowana ciągłość: przetarg ma służyć zawarciu jak najlepszej umowy, która z kolei ma zapewnić jak najlepszą realizację tego, co planuje zamawiający.
Prawo zmienne jest
Jeśli coś można jednak zarzucić polskim regulacjom, to ich zmienność. Wspomniana już liczba 49 nowelizacji świadczy o tym dobitnie. Choć część z nich niosła ze sobą jedynie kosmetyczne poprawki, to wiele oznaczało całkowicie odmienne podejście do zamówień. Co gorsza, z perspektywy czasu widać, że było to eksperymentowanie na żywym organizmie. Ustawodawca decydował się na zmiany po to, by po krótszym lub dłuższym czasie wycofać się z nich.
Doskonale widać to na przykładzie środków ochrony prawnej. Powyżej progów unijnych muszą one być zapewnione, gdyż wynika to z regulacji unijnych. Poniżej jednak polski ustawodawca ma swobodę, z której aż nazbyt chętnie korzystał. W 2007 r. całkowicie zniósł możliwość składania odwołań poniżej progów unijnych. Szybko okazało się jednak, że tańsze przetargi wymknęły się spod kontroli. Dlatego w 2009 r. umożliwiono składanie odwołań także przy tych mniejszych zamówieniach, ale wyłącznie w zakresie czterech czynności zamawiającego. Nowelizacja, nad którą pracuje Sejm, poszerza ten zakres o kolejne czynności. W ten sposób po latach historia zatoczyła koło.
Inny przykład to zatrzymywanie wadium przedsiębiorców, którzy nie uzupełnili dokumentów na żądanie zamawiającego. Regulacja, która miała stanowić remedium na manipulowanie wynikami przetargów, uderzyła w jak najbardziej uczciwych przedsiębiorców, którzy po prostu nie byli w stanie donieść wymaganych zaświadczeń. Dlatego zmieniono ją i dzisiaj wadium zatrzymywane jest wyłącznie firmom, które po uzupełnieniu dokumentów wygrałyby przetarg. Także i to budzi jednak wątpliwości, które rozstrzygnąć ma Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, do którego pytanie prejudycjalne skierowała Krajowa Izba Odwoławcza.
Przykłady zmian, które wkrótce trzeba zmieniać, można mnożyć: to m.in. utworzenie czarnej listy, za którą Urząd Zamówień Publicznych wciąż musi przepraszać wpisanych na nią wykonawców, czy rygorystyczne przesłanki wykluczania z przetargów, za które Komisja Europejska wszczęła postępowanie przeciwko Polsce. Wszystkiego można by uniknąć, gdyby ustawodawca działał z większą rozwagą, a nie pod wpływem bieżących, często jednostkowych wydarzeń.
Zmienność przepisów wynika jednak po części z ich wyjątkowo kazuistycznego charakteru. Wielu ekspertów uważa, że powinny one być bardziej elastyczne; raczej zakreślać ramy działania niż wskazywać punkt po punkcie, co ma robić zamawiający. Dyskusja ta pewnie powróci podczas prac nad zupełnie nowym systemem zamówień publicznych, które już zapowiada Ministerstwo Rozwoju. Czy jednak jesteśmy gotowi na takie prawo zamówień publicznych 2.0?
– Niestety, mam co do tego poważne wątpliwości. Oczekiwania zamawiających idą zdecydowanie w odwrotnym kierunku: chcą oni klarownych, jednoznacznych i jak najbardziej drobiazgowych instrukcji, co mają robić – ocenia dr Włodzimierz Dzierżanowski.
– Można wręcz mówić o regresie. 10 lat temu przeważały oczekiwania, by przepisy były jak najbardziej elastyczne. Dziś dominuje myślenie typu formułkowego – a, b, c. Zamawiający wolą kazuistyczne regulacje, za którymi można się schować i nie trzeba podejmować odważnych decyzji – dodaje.