Subskrybuj nas na Youtube
Nie zdążymy na czas wdrożyć unijnych przepisów o zamówieniach. Prawnicy radzą wstrzymać się z organizacją dużych postępowań, zwłaszcza tych dofinansowanych z funduszy europejskich.
Projekt nowelizacji ustawy – Prawo zamówień publicznych w ostatni piątek został skierowany do specjalnej sejmowej podkomisji. Nawet jednak, gdyby prace nad nim posuwały się w ekspresowym tempie, to i tak nie uda się dotrzymać terminu implementacji unijnych regulacji. Upływa on bowiem 18 kwietnia.
Tego dnia zaczną obowiązywać nie tylko przepisy nowych dyrektyw zamówieniowych (2014/24/UE oraz 2014/25/UE), ale również rozporządzenie wykonawcze Komisji (UE) 2016/7 w sprawie standardowego formularza jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (dalej: JEDZ). A to oznacza, że od tego dnia wykonawcy z całej UE będą mogli zacząć posługiwać się tym nowym dokumentem. Tyle że w polskim prawie nie będzie on jeszcze występować.
Nie da się porównać
JEDZ jest rodzajem oświadczenia, w którym przedsiębiorca startujący w przetargu potwierdza samodzielnie, że spełnia stawiane w postępowaniu warunki, a także nie podlega wykluczeniu. Ma to uprościć procedury. Firmy nie będą bowiem musiały na tym etapie przynosić sterty różnego rodzaju zaświadczeń. Poproszony o to zostanie jedynie zwycięzca konkursu. Tylko on będzie musiał dostarczyć zaświadczenie z urzędu skarbowego o niezaleganiu z podatkami, z ZUS o opłacaniu składek na pracowników czy informację z banku na temat posiadanej zdolności kredytowej. Pozostali, skoro i tak przegrają przetarg, nie będą już musieli zawracać sobie tym głowy.
Problem w tym, że z powodu opóźnień implementacyjnych w tym samym przetargu będą mogły pojawić się dwa rodzaje dokumentów: tradycyjne i JEDZ.
/>
– 18 kwietnia br. polskie przepisy prawdopodobnie nie będą jeszcze przewidywały JEDZ, ale wykonawcy będą już mogli się nim posłużyć na mocy obowiązującego już unijnego rozporządzenia. Nie jestem w stanie przewidzieć, czy z tej możliwości skorzystają, ale pod względem prawnym będzie to dopuszczalne – wyjaśnia Tomasz Zalewski, radca prawny kierujący zespołem zamówień publicznych w kancelarii Wierzbowski Eversheds.
W praktyce oznaczałoby to spore problemy zarówno dla wykonawców, jak i dla zamawiających: dla wykonawców problemy z uzupełnianiem takiego dokumentu, a dla zamawiających problemy z jego wpasowaniem w postanowienia specyfikacji.
– Dlatego, jeśli jest to możliwe, doradzałbym wstrzymanie się z przetargiem do czasu, aż wejdą w życie znowelizowane przepisy – dodaje ekspert.
Zdecydowana większość przedsiębiorców, starając się o zamówienie publiczne, będzie prawdopodobnie składała dotychczasowe dokumenty. Jeśli jednak ktoś posłuży się JEDZ, to nie będzie go jak porównać z pozostałymi. Tamte będą już bowiem potwierdzać spełnianie warunków, a JEDZ – jedynie deklarować ich spełnianie. Co w tej sytuacji miałby zrobić zamawiający?
– To będzie zależało od sytuacji. Generalnie powinien akceptować JEDZ, co wynika z dyrektywy. Ale z punktu widzenia polskich przepisów, powinien wymagać dotychczasowych dokumentów – analizuje Wojciech Hartung, ekspert z kancelarii DZP.
– Chyba jedynym wyjściem z takiej sytuacji byłoby wezwanie wykonawcy do przedłożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków. Przepisy unijne pozwalają na to zamawiającym na każdym etapie postępowania – wskazuje.
Sytuacja byłaby wówczas nadzwyczaj skomplikowana, bo przetarg toczyłby się w oparciu o polskie przepisy, ale z częściowym odwołaniem się do unijnych, które jeszcze nie byłyby wdrożone. Dlatego też praktycy doradzają wstrzymanie się z ogłoszeniem przetargów do czasu ostatecznej implementacji. Zwłaszcza jeśli chodzi o zamówienia współfinansowane z funduszy europejskich. Przeprowadzenie procedur w oparciu o przepisy niezgodne z dyrektywami grozi bowiem ich utratą.
Trudno wypełnić
Po wejściu w życie nowelizacji JEDZ będzie wymagany w przetargach o wartości powyżej progu unijnego. W początkowym okresie jego stosowanie może jednak nie być proste.
– Choć w założeniu miał ułatwić życie przedsiębiorcom, to są w nim pytania, które mogą sprawić problemy, choćby o ewentualny konflikt interesów spowodowany udziałem w postępowaniu. W zasadzie nie da się na nie odpowiedzieć bez przeprowadzenia swego rodzaju due diligence – zauważa Tomasz Zalewski.
Jak grzyby po deszczu powstają firmy, które deklarują pomoc w wypełnianiu JEDZ. Robić się to będzie w internecie, w specjalnym serwisie uruchomionym przez Komisję Europejską. Polskie prawo dopuści jednak możliwość składania wydruków papierowych i pewnie z tej możliwości będzie początkowo korzystać większość wykonawców.
– Mam wrażenie, że mimo hucznych zapowiedzi w rzeczywistości JEDZ zamiast ułatwić, utrudni życie przedsiębiorcom – ocenia Wojciech Hartung i wskazuje na przetargi dwuetapowe, w których dokumenty mogą być mnożone.
– JEDZ będzie bowiem dodatkowym wymogiem, poza i tak koniecznymi dokumentami. Tak naprawdę stanowić to będzie kolejną biurokratyczną barierę utrudniającą start w przetargu, zwłaszcza małym i średnim firmom – ocenia ekspert.
W przystosowaniu się do nowych dokumentów będzie pomagać Urząd Zamówień Publicznych.
– Trwają prace zmierzające do przygotowania instrukcji wspierającej wykonawców w wypełnianiu JEDZ. Zostanie ona udostępniona m.in. na stronie internetowej UZP nie później niż 18 kwietnia br. – zapewnia Anita Wichniak-Olczak, dyrektor departamentu informacji, edukacji i analiz UZP.
Jak zapowiada, informacje dotyczące jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia będą też przekazywane uczestnikom sześciu konferencji i 10 szkoleń poświęconych nowelizacji ustawy, a organizowanych przez urząd od połowy kwietnia do początków lipca 2016 r.
Problem z datą
Choć przepisy pozwolą żądać dokumentów potwierdzających spełnianie warunków na każdym etapie przetargu, zasadą ma być ich wymaganie wyłącznie od zwycięzcy. Wśród ekspertów trwa jednak dyskusja na temat tego, jaką datę powinny nosić. Czy wykonawca startujący w przetargu już powinien posiadać komplet dokumentów, a JEDZ składać wyłącznie na potwierdzenie tego faktu, czy też może próbować swych szans, nie posiadając wszystkich zaświadczeń i postarać się o nie dopiero, jeśli okaże się, że jego oferta zwyciężyła.
Tomasz Zalewski nie ma wątpliwości i opowiada się za drugim sposobem interpretacji. – Nowelizacja zmienia systematykę przepisów. O ile dzisiaj wykonawca ma udowodnić spełnianie warunków na dzień składania oferty, o tyle po zmianach ma już przedłożyć aktualne dokumenty. Aktualne, czyli ważne w dniu ich składania, a więc nawet kilka tygodni czy nawet miesięcy później niż dzień składania oferty – przekonuje, choć wskazuje, że przydałoby się wyraźniejsze uregulowanie tej kwestii w przepisach.
Zapytany o to samo Wojciech Hartung nie ma już takiej pewności. – Chciałbym, aby tak faktycznie było, ale obawiam się, że sformułowanie „aktualne” nadal może być różnie interpretowane. Niestety, jestem sobie w stanie wyobrazić, że zamawiający żądają dokumentów potwierdzających spełnianie warunków już na etapie startu w przetargu. Dobrze byłoby tę kwestię jednoznacznie przesądzić w ustawie lub rozporządzeniu o dokumentach – przyznaje.
– Nawet jeśli przyjmiemy interpretację dopuszczającą późniejsze dokumenty, to otwarte pozostaje pytanie, czy wykonawca będzie miał szanse je uzyskać. Jeśli zamawiający da mu na to dwa, trzy dni, to zadanie może się okazać niewykonalne – dodaje ekspert.
Problemów z JEDZ nie będzie w przetargach o wartości niższej niż progi unijne. Przy nich nie można się bowiem powołać wprost na dyrektywę czy unijne rozporządzenie. Nowelizacja zakłada, że przy tych zamówieniach wykonawcy będą składać własne oświadczenia.