Subskrybuj nas na Youtube
Skorzystanie z cudzego doświadczenia w przetargu jest dopuszczalne, jeśli sprecyzowany zostanie sposób jego przekazania. Samo oświadczenie innej firmy o tym, że udostępni swe zasoby, może bowiem świadczyć o handlu referencjami, a nie rzeczywistej chęci udzielenia pomocy.
Utrwala się linia orzecznicza Krajowej Izby Odwoławczej odwołująca się do prounijnej wykładni przepisów, pozwalających na podpieranie się cudzym doświadczeniem. Jest to dopuszczalne, ale trzeba za każdym razem jednoznacznie udowodnić, że wskazywane w dokumentach zasoby rzeczywiście zostaną udostępnione. Potwierdza to niedawny wyrok dotyczący przetargu na wywóz śmieci w Lublinie. KIO uznała, że przedstawione w nim oświadczenie na temat udostępnienia zasobów to raczej przejaw negatywnej praktyki handlu referencjami niż chęć współpracy przy realizacji zamówienia.
W przetargu wymagano, aby wykonawcy mieli doświadczenie w wywozie nieczystości. Aby tego dowieść, mieli przedstawić dokumenty potwierdzające średnioroczny odbiór odpadów w ilości co najmniej 8,5 tys. ton lub 68 tys. m3. Firma, która złożyła najkorzystniejszą ofertę w dwóch z siedmiu sektorów, na jakie podzielono miasto, przedstawiła stosowny wykaz. Okazało się jednak, że nie potwierdzał on odbioru wymaganej ilości śmieci. Zamawiający wezwał więc ją do uzupełnienia dokumentów.
W odpowiedzi otrzymał oświadczenie całkiem innego przedsiębiorcy, w którym ten zagwarantował udzielenie swych zasobów firmie startującej w przetargu wraz z dokumentami potwierdzającymi, że on osiągał wymagane limity wywózki odpadów. Miejskich urzędników to usatysfakcjonowało. KIO, do której trafiły w sumie aż cztery odwołania, już nie.
Skład orzekający dużo uwagi poświęcił analizie nie tylko polskich przepisów, ale również unijnych. Możliwość posiłkowania się cudzymi zasobami wynika z art. 47 ust. 2 oraz art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE, nazywanej klasyczną. „W myśl przepisów prawa unijnego, wykonawca może w stosownych sytuacjach oraz w przypadku konkretnego zamówienia, polegać na zdolnościach innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi powiązań. Musi on w takiej sytuacji udowodnić instytucji zamawiającej, iż będzie dysponował niezbędnymi zasobami, np. przedstawiając w tym celu stosowne zobowiązania takich podmiotów” – podkreślono w uzasadnieniu orzeczenia.
KIO zwróciła uwagę, że w kontekście tego udowadniania kluczowe jest wskazanie rodzaju świadczenia, do jakiego zobowiązuje się podmiot trzeci. Tylko wówczas można bowiem sprawdzić, czy zostaną przekazane niezbędne zasoby.
Oświadczenie złożone w tym przetargu zawierało jedynie deklarację użyczenia zasobów. W żaden sposób nie precyzowało natomiast, na czym będzie ono polegać ani jakie konkretnie zasoby zostaną udostępnione. Czy będzie to np. oddanie do dyspozycji grupy pracowników, czy też konsultacje ze specjalistami.
Zdaniem składu orzekającego skoro z przedłożonego oświadczenia nie wynikała ani forma, ani sposób przekazania zasobów, to nie sposób uznać za udowodnione, że rzeczywiście wykonawca będzie mógł nimi dysponować. „Skupianie się wyłącznie na stronie formalnej (złożeniu jakiegokolwiek dokumentu nazwanego pisemnym zobowiązaniem do oddania zasobów, abstrahując od jego treści), przyzwolenie na handlowanie referencjami, bez udowodnienia, że rzeczywiście zasoby te zostaną użyte przy realizacji, zamówienia stoi w sprzeczności z celami i brzmieniem przywoływanej dyrektywy” – podkreślono w uzasadnieniu wyroku.
ORZECZNICTWO
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej, sygn. akt KIO 2173/15, KIO 2174/15, KIO 2193/15, KIO 2194/15 (sprawy połączone).