Organizator przetargu nie ma prawa brać pod uwagę jedynie tych inwestycji, które firmy zrealizowały w krajach objętych porozumieniem w sprawie zamówień rządowych - wynika z orzeczenia KIO.
TEZA
Firmy, które nabyły doświadczenia w krajach gorzej rozwiniętych niż państwa członkowskie Unii Europejskiej, nie powinny być dyskwalifikowane z polskich przetargów. Zrealizowane przez nie inwestycje również liczą się przy ocenie ich dorobku.
STAN FAKTYCZNY
Jedna z elektrociepłowni ogłosiła przetarg na dostawę i montaż bloku gazowo-parowego. W zakres tego zamówienia wchodziło: zaprojektowanie, budowa i montaż bloku oraz turbiny gazowej, a także wieloletni serwis całej instalacji.
Tak skomplikowane zlecenie mogą wykonać jedynie firmy gwarantujące doświadczenie. Dlatego też nikogo nie zdziwił warunek wcześniejszej dostawy co najmniej trzech bloków gazowo-parowych, trzech turbin, a także świadczenia co najmniej pięcioletniego serwisu.
Zastrzeżenia firmy z Finlandii, która chciała wystartować w przetargu, wzbudziło to, że zamawiający zamierzał brać pod uwagę jedynie zamówienia zrealizowane wcześniej w krajach objętych Porozumieniem w sprawie zamówień rządowych (z ang. GPA – Government Procurement Agreement).
To umowa wielostronna, która weszła w życie w 1996 r., gwarantująca równy dostęp do rynku zamówień publicznych. Jej członkami oprócz UE są m.in. Szwajcaria, Norwegia, USA czy Korea Południowa.
W dużym uproszczeniu – w przetargu organizowanym przez sygnatariusza porozumienia GPA mają prawo na równych warunkach startować wykonawcy ze wszystkich państw porozumienia. Innymi słowy – Polski zamawiający musi dopuścić zarówno firmy z UE, jak i z Izraela czy USA.
W odwołaniu złożonym do Krajowej Izby Odwoławczej fińska firma zarzuciła elektrociepłowni dyskryminację i nierówne traktowanie stron. Zwróciła uwagę, że są przedsiębiorcy z Unii, którzy sporo zleceń wykonują poza jej terytorium, a niekoniecznie w innych państwach porozumienia GPA. Przy tak sformułowanych warunkach ich doświadczenie nie będzie brane pod uwagę, co oznacza, że nie będą mogły wystartować w tym przetargu.
UZASADNIENIE
Skład orzekający zgodził się z tą argumentacją. Przyznał, że celem porozumienia GPA jest liberalizacja i rozwój handlu międzynarodowego poprzez zapewnienie równego dostępu do rynku zamówień publicznych.
Nie oznacza to jednak w żadnym razie, że polskie przepisy dopuszczają dyskryminowanie firm pochodzących spoza państw sygnatariuszy tego porozumienia. Podobnie jak wcześniejsza realizacja zamówień w tychże państwach nie może stanowić warunku udziału w postępowaniu.
KIO nakazała wykreślenie z całej specyfikacji istotnych warunków zamówienia sformułowania „na terenie państw członków GPA”. Nie miała wątpliwości, że stanowi ono nieuzasadnione, niezwiązane z przedmiotem zamówienia zawężenie warunków udziału w postępowaniu i w istocie może prowadzić do ograniczenia konkurencji.
Podczas rozprawy zamawiający próbował argumentować, że sformułowane przez niego warunki miały pozwolić na weryfikację rzeczywistego doświadczenia wykonawców. Zwracał uwagę, że członkowie porozumienia GPA zaliczani są do grupy państw wysokorozwiniętych, w których realia rynkowe są określone pewnymi standardami.
Czym innym będzie realizacja inwestycji na ich terenie, gdzie muszą spełniać wyśrubowane normy, a czym innym w którymś z państw rozwijających się.
Zdaniem KIO ta argumentacja nie zasługiwała na uwzględnienie. Trudno zakładać a priori, że dostawa i montaż bloku w jakimś państwie bardziej potwierdza zdobycie doświadczenia niż w innym.
Za chybione izba uznała też argumenty dotyczące dużej liczby członków porozumienia GPA (jest kilkadziesiąt).
Zdaniem zamawiającego świadczy to o tym, że konkurencja została zachowana, gdyż do przetargu mogło przystąpić relatywnie wiele firm.
Zdaniem KIO nie ma to jednak znaczenia dla oceny, czy doszło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji. Część wykonawców, przy tak sformułowanych warunkach, nie mogłaby ubiegać się o to zamówienie.
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 18 grudnia 2014 r., sygn. akt KIO 2562/14
Porozumienia GPA
Zgodzić się należy z odwołującym, który podkreślał, że specyfika budowy bloków w elektrowniach węglowych nie jest determinowana treścią porozumienia GPA. Jeżeli istnieją różnice technologiczne czy proceduralne związane z budową obiektów lub z pełnieniem funkcji inżyniera kontraktu dla takich inwestycji, to nie są one determinowane przynależnością do obszaru GPA. Porozumienie nie dotyczy ani technologii budowania bloków energetycznych w elektrowniach, ani też uwarunkowań proceduralnych związanych z tym procesem. Porozumienie GPA nie wpływa ani na zakres czynności, ani też na sposób pełnienia funkcji inżyniera kontraktu, czyli czynności, które obejmuje przedmiotowe zamówienie (wyrok KIO z 6 września 2011 r., sygn. akt 1820/11).
KOMENTARZ EKSPERTA
Sygnał dla zamawiających

Rozstrzygnięcie izby, zwłaszcza wobec braku szczegółowych wyjaśnień zamawiającego o motywach zastosowania tego wymogu, nie jest kontrowersyjne. Bezsporne jest, iż warunek zakazujący posługiwania się doświadczeniem zdobytym poza państwami zrzeszonymi w ramach GPA wpływa na krąg wykonawców, dlatego ciężar udowodnienia jego zasadności spoczywa zawsze na zamawiającym. Jakkolwiek nie można stwierdzić, że warunek ten jest co do zasady niezgodny z p.z.p., to wyrok KIO może stanowić sygnał dla zamawiających (w szczególności z sektora energetycznego często stosujących to ograniczenie) o konieczności opracowania jego szczegółowego uzasadnienia. Niewątpliwie wykonawcy z państw niebędących stronami GPA (np. przedsiębiorstwa chińskie), systematycznie budujący swoją pozycję na rynkach europejskich, przyjmą stanowisko KIO z zadowoleniem.