Tajemnica przedsiębiorstwa nie może stanowić podstawy do utajnienia treści całego odwołania w postępowaniu przetargowym. Pewne dane muszą pozostać jawne - uznała Krajowa Izba Odwoławcza.
TEZA
Konieczność chronienia poufnych informacji mogłaby sprawić, że całe uzasadnienie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej pozostałoby niejawne. Lepiej wówczas uzasadnić wyrok w sposób bardziej ogólny, tak by mogli go otrzymać wszyscy zainteresowani. Inaczej mieliby problem z decyzją, czy wnieść na niego skargę.
STAN FAKTYCZNY
W specjalistycznym przetargu na dostawę dwóch klastrów serwerów obliczeniowych dla uczelni jedna z firm utajniła większą część swej oferty. Twierdziła, że zawarte w niej informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, jej know-how, które przedstawia wymierną wartość i z tego powodu nie może zostać ujawnione konkurencji.
Zamawiający nie ujawnił treści oferty. Konsekwencją tego był też poufny charakter dalszej procedury, nawet przed Krajową Izbą Odwoławczą. Niejawne było wezwanie uczelni do złożenia wyjaśnień, po tym jak nabrała ona wątpliwości, czy oferta odpowiada wymaganiom sformułowanym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Podobnie jak i same wyjaśnienia nadesłane przez firmę – ich również nie ujawniono drugiemu z uczestników przetargu. Nie wiedział on więc nawet, z jakich konkretnie powodów odrzucono utajnioną ofertę, jakie parametry czy cechy proponowanego sprzętu nie odpowiadały zamawiającemu. Wiedział jedynie, że to tę ofertę – jako jedyną poprawną – uznano ostatecznie za najkorzystniejszą.
UZASADNIENIE
Przegrana firma złożyła odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. Jego treść również utajniono. Jawne pozostały dane adresowe i nagłówek dokumentu.
Zwycięzca przetargu nie wiedział więc kompletnie, czego dotyczy odwołanie i nie mógł realnie ocenić, czy powinien przystąpić do postępowania toczącego się przed KIO. Ostatecznie zdecydował się to zrobić, przystępując po stronie zamawiającego.
KIO uznała, że zastrzeżenie treści całego odwołania jest bezpodstawne. Pewne informacje muszą bowiem, z mocy prawa, pozostać jawne. Przede wszystkim chodziło o zarzuty i żądania wskazane w odwołaniu w zakresie dotyczącym odrzucenia oferty.
Informacja o odrzuceniu oferty, wraz ze wskazaną w niej podstawą prawną, została bowiem i tak przesłana przez zamawiającego wszystkim uczestnikom przetargu.
Tak samo nie można zastrzec okoliczności, które przemawiały za tym, że odwołująca się firma ma interes w uzyskaniu zamówienia i poniosła bądź mogła ponieść szkodę w wyniku naruszenia przepisów, o czym mówi art. 179 ust. 1 ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.; dalej: p.z.p.). I wreszcie tajne nie mogą też zostać informacje wskazujące na zachowanie terminu na wniesienie odwołania i te podawane przez zamawiającego podczas otwarcia ofert.
Dopiero gdy skład orzekający ujawnił wskazane wyżej dane, stało się jasne, że odwołanie dotyczyło odrzucenia oferty jako niezgodnej ze specyfikacją, a także tego, że zamawiający nie zgodził się na poprawienie nieistotnej omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3.
KIO odrzuciła obydwa zarzuty. Zaznaczyła, że stanęła przed trudnym wyborem. Z jednej strony mogła sporządzić szczegółowe uzasadnienie, ale wówczas nie mógłby go poznać konkurencyjny przedsiębiorca. Z drugiej zaś mogła posłużyć się argumentami natury ogólnej i udostępnić wyrok wraz z treścią całego uzasadnienia zainteresowanym.
Opowiedziała się za drugą z możliwości. W ten sposób uczestnicy postępowania odwoławczego będą mieli równe szanse i poznają pełną treść uzasadnienia. A to może mieć istotne znaczenie przy podejmowaniu decyzji o przyłączeniu się do ewentualnego postępowania przed sądem, gdyby przegrany wykonawca zdecydował się zaskarżyć do niego wyrok Krajowej Izby Odwoławczej. Nie znając w ogóle motywów rozstrzygnięcia, bądź też znając wyłącznie niektóre, strona miałaby utrudnione zadanie.
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 13 października 2014 r., sygn. akt KIO 1975/14
KOMENTARZ EKSPERTA
Zakazane praktyki

Tajne odwołanie wykonawcy to przykład szkodliwej praktyki. Moim zdaniem zakazanej przepisami ustawy – Prawo zamówień publicznych. Przekazanie zamawiającemu samych danych teleadresowych oraz komparycji odwołania stanowi niewykonanie nakazu z art. 180 ust. 5 tej ustawy. Przepis ten nakazuje przecież przesłanie zamawiającemu kopii odwołania „w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią”. Nieprzypadkowo ustawa mówi o zapoznaniu się z treścią odwołania. A treść nie oznacza numeru telefonu odwołującego. Zamawiający nie jest też wówczas w stanie wykonać obowiązku z art. 185 ust. 1 ustawy, bo przecież nie może przekazać „kopii odwołania” innym wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia. To, co sam dostał, to tylko nieistotny jego fragment. W uzasadnieniu KIO zawarło pogląd wskazujący, że sytuacja procesowa powinna być jednakowa dla wszystkich uczestników procesu udzielania zamówień. To święta zasada. Tajne odwołanie uniemożliwia zamawiającemu jakąkolwiek obronę własnych decyzji. Realnie bronić się nie może także wykonawca przyłączający się. Na taki wymiar sprawiedliwości w zamówieniach publicznych nie można się godzić.