Jeżeli firma świadcząca usługi telekomunikacyjne w celu przeprowadzenia konkursu używa automatycznych systemów wywołujących, musi uzyskać na takie działanie zgodę abonenta - orzekł SOKiK.
TEZA
Treść umów zawartych przez operatora telekomunikacyjnego z firmami mającymi obsługiwać organizowaną przez niego loterię nie wyłącza odpowiedzialności powoda za zachowania naruszające obowiązki wynikające z prawa telekomunikacyjnego.
STAN FAKTYCZNY
Powód zawarł ze spółką umowę o współpracy w zakresie organizowania loterii dla klientów. Spółka zobowiązała się do zorganizowania i przeprowadzenia loterii udostępnianej użytkownikom za pomocą serwisu SMS, na zlecenie powoda.
W umowie wskazano, że powód zostanie wskazany w regulaminie loterii jako podmiot, na zlecenie którego jest zorganizowana. Loteria trwała od 1 stycznia do 1 czerwca 2011 r. O prowadzonym konkursie abonenci i użytkownicy końcowi powoda byli informowani za pośrednictwem wysyłanych do nich wiadomości SMS i MMS.
Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej wydał 30 grudnia 2011 r. decyzję, w której nałożył na powoda karę pieniężną w związku z niewypełnieniem obowiązku uzyskania zgody abonenta lub użytkowania końcowego, o której mowa w art. 172 i art. 174 ustawy – Prawo telekomunikacyjne (Dz.U. z 2004 r. nr 171, poz. 1800 ze zm.).
Pierwszy z przepisów stanowi, że zakazane jest używanie automatycznych systemów wywołujących dla celów marketingu bezpośredniego, chyba że abonent lub użytkownik końcowy uprzednio wyraził na to zgodę.
Drugi wprowadza zasadę, że zgoda ta nie może być domniemana lub dorozumiana z oświadczenia woli o innej treści. Operator złożył odwołanie.
UZASADNIENIE
Sąd okręgowy nie miał wątpliwości, że organizatorem i beneficjentem loterii był powód. Jest przedsiębiorcą telekomunikacyjnym, którego abonenci lub użytkownicy końcowi mogli być jedynymi uczestnikami loterii.
Jej regulamin wskazuje jednoznacznie, że została ona przeprowadzona na zlecenie powoda. Nie ma żadnego znaczenia dla rozpoznania sprawy, jakiego rodzaju umowy zostały podpisane przez powoda z dwiema firmami, które miały obsługiwać loterię. Treść umów ani ich charakter nie wyłączają odpowiedzialności powoda za zachowania naruszające obowiązki wynikające z art. 172 i 174 p.t.
Powód jest przedsiębiorcą telekomunikacyjnym, który jest obowiązany działać na podstawie prawa telekomunikacyjnego oraz decyzji regulacyjnych. To na nim leżał obowiązek takiego skonstruowania umów z przedsiębiorcami, którzy mieli wykonywać techniczne czynności związane z obsługą loterii, aby były one zgodne z obowiązującymi przepisami, w tym art. 172 i 174 p.t.
SO odniósł się również do podnoszonego przez powoda zarzutu naruszenia dyrektywy o zezwoleniach (2002/20/WE z 7 marca 2002 r. i 2009/140/WE z 25 listopada 2009 r.). Powód wywodził bowiem, że prezes UKE przed nałożeniem kary powinien był wezwać go do usunięcia nieprawidłowości lub udzielenia wyjaśnień.
Sąd uznał, że argument ten jest chybiony, gdyż skarżona decyzja została wydana już w momencie, kiedy państwa członkowskie miały stosować zmienioną dyrektywę, a brak jej implementacji do polskiego systemu prawnego nie może obciążać prezesa UKE.
Obecnie art. 10 ust. 3 dyrektywy o zezwoleniach stanowi, że właściwy organ uprawniony jest do żądania zaprzestania naruszeń niezwłocznie albo w rozsądnym terminie, a także przyjmuje odpowiednie i proporcjonalne środki służące zapewnieniu przestrzegania przepisów. W tym celu państwa członkowskie upoważniają właściwe organy m.in. do nakładania w stosownych przypadkach odstraszających sankcji finansowych, które mogą obejmować okresowe sankcje z mocą wsteczną.
W ocenie sądu przedmiotowa decyzja jest zgodna z przepisami prawa unijnego (dyrektywy o zezwoleniach w aktualnie obowiązującym brzmieniu). Obecnie zgodna z prawem unijnym wykładnia przepisów krajowego prawa telekomunikacyjnego pozwala na zastosowanie wobec przedsiębiorcy telekomunikacyjnego sankcji, bez uprzedniego sprecyzowania przez organ regulacyjny wymaganego dyrektywą zachowania oraz zastosowania środków zmierzających do dobrowolnego usunięcia naruszenia.
Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie, Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z 11 września 2014 r., sygn. akt XVII AmT 41/12



KOMENTARZ EKSPERTA
Sądy boją się prawa unijnego

W orzeczeniu najbardziej razi argument braku implementacji do polskiego systemu prawnego dyrektywy o zezwoleniach (2002/20/WE z 7 marca 2002 r. i 2009/140/WE z 25 listopada 2009 r.). Powód w tej sprawie słusznie powołał się na art. 201 ust. 1–3 w zw. z art. 209 ust. 1 Pt oraz w zw. z art. 10 dyrektywy 2002/20/WE PE i Rady z 7 marca 2002 r. w sprawie zezwoleń na udostępnienie sieci i usług łączności elektronicznej (w brzmieniu pierwotnym). Pragnę zwrócić uwagę na jedną z naczelnych zasad prawa wspólnotowego, tj. jego nadrzędność nad prawem krajowym. Oczywiście zgodzić się należy, iż, jak ironicznie podsumował sąd orzekający w sprawie, fakt braku implementacji dyrektywy do polskiego systemu prawnego nie może obciążać prezesa urzędu. Nie zmienia to jednak faktu, iż obciąża to samą Polskę. Niewdrożona dyrektywa powoduje bowiem wiele konsekwencji. Nieistotne przy tym tutaj są uprawnienia KE do pozwania Polski z tego tytułu. Nawet niewdrożona dyrektywa może stanowić podstawę dla obywatela kraju członkowskiego. Dyrektywa bowiem, jak słusznie stwierdza orzecznictwo europejskie, nabiera warunkowo bezpośredniej skuteczności, jeśli jej przepisy spełniają przesłanki bezpośredniej skuteczności, są jasne, precyzyjne, kompletne i doskonałe pod względem prawnym oraz bezwarunkowe (wyrok w spr. Becker czy Dori).