Sędziowie z Luksemburga mają rozstrzygnąć, czy z przetargu wykluczać trzeba tylko przedsiębiorców, którzy kłamią z premedytacją, czy także tych, którzy wprowadzili zamawiającego w błąd przez niedbalstwo
Do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wpłynęło trzecie w historii pytanie prejudycjalne skierowane przez Krajową Izbę Odwoławczą (sprawa nr C-387/14). Tym razem prosi ona o pomoc w rozstrzygnięciu wątpliwości dotyczących uzupełnienia dokumentów w przetargu, a także oceny, kiedy można wykluczać wykonawców, którzy podali nieprawdę.
Dwa odwołania
Wątpliwości pojawiły się podczas rozstrzygania odwołania w przetargu na wdrożenie systemu informatycznego w zakładach zdrowotnych podległych Urzędowi Marszałkowskiemu Województwa Łódzkiego. Firmy, które chciały w nim wystartować, musiały wcześniej dostarczać do co najmniej dwóch placówek zintegrowane systemy szpitalne do obsługi części administracyjnej (szarej) oraz medycznej (białej). Spółka, która złożyła najkorzystniejszą ofertę, przedstawiła w wykazie dwa takie wdrożenia.
Wiarygodność tych informacji podważyła w odwołaniu do KIO konkurencyjna firma. Wyrok nakazywał zamawiającemu zażądać wyjaśnień, i tak też się stało. Okazało się wówczas, że rzeczywiście jedno z wymienionych w wykazie wdrożeń nie spełniało warunków. W rzeczywistości bowiem było realizowane na podstawie dwóch różnych umów zawartych w dwóch różnych przetargach. Jedna dotyczyła części szarej, druga części białej.
Zamawiający zażądał wówczas uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków. W odpowiedzi otrzymał nowy wykaz. Zakwestionowane wdrożenie zastąpiono innym, przy czym zrealizowanym nie przez samego wykonawcę, ale przez podmiot trzeci, który zadeklarował użyczenie swego doświadczenia.
Oferta ponownie została uznana za najkorzystniejszą. I ponownie też poprawność jej dokumentów zakwestionował przed KIO wykonawca, składający już wcześniej odwołanie. Skład orzekający, do którego ono trafiło, nabrał wątpliwości, które postanowił przekazać pod rozwagę TSUE.
Kłamstwo nieświadome
Pytania dotyczą fundamentów zasady uzupełniania dokumentów. „Czy zgodne z zasadą zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców jest, aby wykonawca w ramach uzupełniania dokumentów mógł wskazać inne realizacje, niż wskazał w pierwotnym wykazie dostaw, a w dodatku były to realizacje innego podmiotu, na zasoby którego nie powoływał się w ofercie” – pyta KIO.
„O ile możliwość korygowania w wykazie pewnych błędów czy wskazania co do nich dodatkowych informacji nie budzi wątpliwości, to pozwolenie na późniejsze wskazywanie dostaw, choć korzystne dla wykonawcy poproszonego o takie uzupełnienie dokumentów, może budzić uzasadnione wątpliwości co do preferencyjnego traktowania takich wykonawców oraz wywoływać u pozostałych wrażenie negocjowania oceny złożonej oferty lub wniosku w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu” – rozwija swe wątpliwości izba.
Ma ich zresztą więcej. Dotyczą także tego, czy doświadczenie kilku firm można łączyć w jedno i czy jeśli zlecenie wykonywało konsorcjum, to każdy z jego członków może posługiwać się referencjami. Dla polskich realiów kluczowe jednak wydaje się pytanie o zasady wykluczania firm podających nieprawdę w dokumentach. Zgodnie bowiem z ukształtowanym orzecznictwem można eliminować jedynie te, które w sposób celowy, zawiniony i zamierzony, w celu wprowadzenia zamawiającego w błąd wskazały nieprawdę (przykładowo: wyrok Sądu Okręgowego Warszawa-Praga z 19 lipca 2012 r., sygn. akt IV Ca 683/12).
„Zdaniem Izby wykonawca nie może bezkarnie posługiwać się informacjami, które są nieprawdziwe, nawet jeśli nie pochodzą od niego, bo w ten sposób wprowadza zamawiającego w błąd i działa na niekorzyść innych wykonawców, naruszając uczciwą konkurencję” – napisała KIO w uzasadnieniu pytań prawnych. Zwróciła też uwagę, że zamawiający nie ma możliwości weryfikacji, czy przedsiębiorca celowo wprowadził go w błąd, czy zrobił to nieświadomie.
Odpowiedzialność za nieprawdziwe informacje nabiera jeszcze większego znaczenia przy powszechnym w polskich realiach posługiwaniu się potencjałem zewnętrznych firm. To one dostarczają referencji, przedkładanych później przez wykonawcę startującego w przetargu. Zazwyczaj przyjmuje się, że ten ostatni nie może odpowiadać za podanie nieprawdy przez swego partnera.
– Wykonawca posługując się dokumentami i oświadczeniami pochodzącymi od podmiotu zewnętrznego, przyjmuje odpowiedzialność za te oświadczenia – uważa jednak Dariusz Ziembiński, ekspert Grupy Doradczej KZP.
– Jak wynika z orzecznictwa Sądu Najwyższego, od przedsiębiorców wymagane są profesjonalizm, podwyższona staranność. Powinni więc weryfikować oświadczenia swoich partnerów, zwłaszcza że zazwyczaj nie wymaga to wielkiego wysiłku – ocenia ekspert.
Trzy pytania
Polskie organy sądowe nie nadużywają możliwości zadawania pytań prejudycjalnych luksemburskiemu trybunałowi. Kierujemy ich dużo mniej niż np. zbliżona liczebnością Hiszpania (26), nie mówiąc o Niemczech (97). Interesujące natomiast jest to, że wszystkie dotychczasowe pytania dotyczące przetargów zadał ten sam członek KIO – Anna Packo. Wcześniej pytała o podstawy wykluczania z przetargów (TSUE uznał nasz przepis za niezgodny z unijnym; wyrok z 13 grudnia 2012 r., sprawa C-465/11). W czerwcu tego roku zaś, kiedy i w jaki sposób firma może powołać się na cudze doświadczenie.
– Pytania do TSUE są dobrym kierunkiem w rozstrzyganiu polskich wątpliwości zamówieniowych. Ponieważ praktyka zamawiających bywa różna, a różne bywają też orzeczenia KIO w podobnych sprawach, to właśnie interpretacja TSUE może być ważnym czynnikiem stabilizującym prawo – uważa Piotr Trębicki, radca prawny w kancelarii Czublun Trębicki.
– Zwłaszcza że w KIO nie działa instytucja uchwały pełnego składu izby, ustalającego jednolitą, wspólną wykładnię przepisów budzących wątpliwości. Gdyby takie rozwiązanie wprowadzić, zapewne potrzeba odwoływania się do wykładni TSUE znacznie by spadła – dodaje.
Ważne
W odpowiedzi na pytanie prejudycjalne TSUE wydaje orzeczenia wstępne, w których interpretuje prawo unijne lub stwierdza ważność albo nieważność aktów unijnego prawa pochodnego