Konieczność zatrudnienia pracowników na etat, walka nie tylko na koszty, lecz także na jakość, oraz klauzule waloryzacyjne w dłuższych umowach – na te nowości muszą być gotowi przedsiębiorcy starający się o zamówienia
Co jeszcze się zmieni w przetargach / Dziennik Gazeta Prawna
W niedzielę wchodzi w życie jedna z najistotniejszych od lat nowelizacji prawa o zamówieniach publicznych (Dz.U. z 2014 r. poz. 1232). Chociaż liczy sobie raptem dwadzieścia kilka przepisów, prace nad nią w Sejmie zajęły ponad rok. Tyle zajęło wypracowanie kompromisu między posłami PO, którzy przygotowali projekt, a stroną rządową.
– Najważniejszym celem tej nowelizacji jest zmiana podejścia do udzielania zamówień, tak aby wreszcie cena przestała decydować o wszystkim – mówi Maria Janyska, posłanka (PO), która przewodniczyła podkomisji pracującej nad ustawą.
– Czas przestać patrzeć wyłącznie na prostą cenę nabycia i wmawiać sobie, że wydając mniej, oszczędzamy. Gdy bowiem weźmiemy pod uwagę rzeczywiste koszty, to okaże się, że jest dokładnie odwrotnie – dodaje.
Co to oznacza w praktyce? Artykuł 91 ust. 2a znowelizowanej ustawy – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.; dalej: p.z.p.) stanowi, że poza wyjątkowymi sytuacjami cena nie może już być jedynym kryterium. Zamawiający muszą zawsze dodać jakieś inne. Ustawa wymienia przykładowe: jakość, funkcjonalność, parametry techniczne, aspekty środowiskowe, społeczne, innowacyjne, serwis, termin wykonania zamówienia oraz koszty eksploatacji. To jednak katalog otwarty i zamawiający może wykazać się kreatywnością w kształtowaniu innych kryteriów.
Wspomniane wyłączenie pozwalające na stosowanie jedynie kryterium cenowego dotyczy sytuacji, gdy chodzi o przedmiot zamówienia, który jest powszechnie dostępny oraz ma ustalone standardy jakościowe (np. proste drukarki). Nawet wówczas jednak zamawiający musi wykazać w załączniku protokołu, w jaki sposób uwzględnił koszty ponoszone w całym okresie korzystania z przedmiotu zamówienia (np. czy drukarka okaże się tania w eksploatacji).
Skuteczniejsza weryfikacja
Walka z dyktatem najniższej ceny przekłada się też na kolejne zmiany, które mają doprowadzić do skuteczniejszej weryfikacji kwot proponowanych w ofertach.
Tak jak dotychczas zamawiający może zażądać wyjaśnień, zawsze gdy zaproponowana cena wzbudzi jego wątpliwości. Ale ustalono też próg, od którego już musi to zrobić. Staje się to obowiązkowe, gdy proponowana kwota jest niższa o 30 proc. od wartości zamówienia (czyli szacunków zamawiającego) lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Równie istotne jest odwrócenie ciężaru dowodowego: to wykonawca podejrzany o zaniżenie ceny musi wykazać, że nie dopuścił się tej praktyki.
– Przedsiębiorcy powinni teraz pamiętać, by od razu, na pierwsze żądanie, przedstawiać zamawiającym wszystkie możliwe dowody świadczące o tym, że ich cena jest realistyczna. Dotychczas Krajowa Izba Odwoławcza uznawała, że szczegółowość odpowiedzi jest uzależniona od szczegółowości pytań zamawiających. Teraz spodziewam się zmiany tego podejścia – zwraca uwagę Artur Wawryło, ekspert z Centrum Obsługi Zamówień Publicznych.
Odwrócony ciężar dowodowy obowiązuje także podczas rozpraw przed KIO.
Tłumacząc się ze zbyt niskiej ceny, przedsiębiorcy szczególną uwagę muszą teraz przykładać do kosztów pracy. Mają obowiązek wykazania, że uwzględnili w ofercie co najmniej płace minimalne (obecnie 1680 zł miesięcznie).
Urealnieniu cen ma też służyć przepis zmuszający zamawiających do wpisywania klauzul waloryzacyjnych do umów trwających dłużej niż 12 miesięcy. Przy takich kontraktach konieczne teraz będzie ustalenie zasad waloryzacji wynagrodzenia w przypadku zmiany stawki podatku VAT, wysokości minimalnego wynagrodzenia czy składki na ubezpieczenia społeczne.
Etatowi pracownicy z uzasadnieniem
Na razie trudno jednak ocenić, jak często wykonawcy będą musieli deklarować w swoich ofertach zatrudnianie pracowników na etat. Na stawianie im takiego wymogu pozwala art. 29 ust. 4 pkt 4 p.z.p., o ile jest to uzasadnione przedmiotem tych czynności. To jednak zamawiający będą decydować, w jakich sytuacjach jest to uzasadnione. Można się spodziewać, że w pierwszym okresie obowiązywania znowelizowanych przepisów nie będą chcieli eksperymentować i w tym zakresie specyfikacje nie będą zmieniane. Zwłaszcza że wprowadzenie obowiązku zatrudniania osób wykonujących zamówienia na umowę o pracę może się wiązać z wyższymi niż dotychczas cenami.
Eksperci uważają, że ewentualny wzrost cen nie powinien jednak odstraszać.
– Tak naprawdę chodzi o dobrze pojmowany interes organizatorów przetargów. Wiedząc, że pracownik jest zatrudniony na etat, mają oni większą gwarancję jakości jego pracy i tego, że będzie dyspozycyjny – podkreśla Marek Kowalski, ekspert Konfederacji Lewiatan, prezes Polskiej Izby Gospodarczej Czystości.
Jego zdaniem wymóg zatrudnienia na etat powinien być stosowany wszędzie tam, gdzie koszty pracy stanowią istotny element cenotwórczy. Chodzić może więc o różnorodne usługi, od ochrony i sprzątania po odśnieżanie ulic czy usługi cateringowe. Z drugiej jednak strony są też specyficzne usługi, przy których wprowadzenie takiego obowiązku nie będzie miało sensu. Przykładem mogą być szkolenia prowadzone często przez niezależnych ekspertów.
Wadium z bezwględnym przepisem
Nowelizacja ma też pomóc przedsiębiorcom, którzy dotychczas tracili wadium tylko z tego powodu, że nie udało im się uzupełnić dokumentów. Chodzi o art. 46 ust. 4a p.z.p., czyli przepis, który miał zapobiegać zmowom przetargowym. Przedsiębiorcy celowo bowiem nie uzupełniali dokumentów w tańszych ofertach, co prowadziło do ich wykluczenia i zmuszało zamawiającego do wyboru droższych propozycji. Utrata wadium w przypadku nieuzupełnienia dokumentów miała przed tym chronić, ale przepis ten doprowadził do patologii. Pieniądze traciły firmy, których oferty znalazły się na odległych pozycjach i które siłą rzeczy nie mogły manipulować wynikami przetargu.
Zgodnie z nowym brzmieniem art. 46 ust. 4a p.z.p. ryzyko utraty wadium dotyczy wyłącznie tych przedsiębiorców, których oferty znalazły się na pierwszej pozycji. Następne w kolejności nie stracą wadium. To ta dobra wiadomość. Jest jednak i zła: zwiększono liczbę przesłanek uprawniających do zatrzymania wadium. Teraz straci je nie tylko wykonawca, który nie uzupełnił dokumentów, ale także ten, który nie złożył oświadczenia o przynależności do grupy kapitałowej, a co gorsza – nie zgodził się na poprawienie nieistotnej omyłki.
Ekspertów niepokoi też bezwzględność nowego przepisu. Do tej pory przedsiębiorcy mogli się tłumaczyć, że nie uzupełnili dokumentów z przyczyn, które nie leżą po ich stronie.
– W nowym brzmieniu nie ma już tego fragmentu. A to oznacza, że zamawiający zatrzyma wadium, nawet jeśli przedsiębiorca wykaże, że pracownik, który niósł dokumenty, złamał nogę. Przepis zakłada niedopuszczalnym moim zdaniem automatyzm – ostrzega Dariusz Ziembiński, ekspert Grupy Doradczej KZP.
Przedsiębiorcy muszą też zwrócić uwagę, że nowe brzmienie regulacji oznacza dla nich konieczność zmiany treści dokumentów wadialnych.
– Gwarancja ubezpieczeniowa czy bankowa musi teraz wskazywać na nowe przesłanki pozwalające na jej zrealizowanie. Inaczej nie zostanie uwzględniona przez zamawiającego, co w konsekwencji oznacza wykluczenie z przetargu – podkreśla Artur Wawryło.
Etap legislacyjny
Wchodzi w życie 19 września 2014 r.