- Jeżeli ograniczenie dostępu do usług wynikałoby z „widzimisię” przedsiębiorcy, to nie ma to usprawiedliwienia. Ale przedsiębiorca, ograniczając wstęp osobom niezaszczepionym, wykazuje się przecież dbałością o zdrowie i bezpieczeństwo - przekonuje Bernadeta Kasztelan-Świetlik, radca prawny, partner w kancelarii GESSEL.

Czy są podstawy, by restauracje zbierały informacje o stanie zdrowia potencjalnych klientów? Pytam w kontekście decyzji jednej z warszawskich restauracji, która obsługuje tylko osoby zaszczepione, ozdrowieńców lub tych którzy mają negatywny wynik testu na COVID.

Zacznijmy od konstytucji, która zakazuje dyskryminacji w życiu politycznym, społecznym lub gospodarczym ze względu m.in. na płeć, rasę, pochodzenie etniczne, narodowość, religię, wyznanie czy orientację seksualną. Jeżeli zatem ograniczenie komuś dostępu do usług wynikałoby z „widzimisię” przedsiębiorcy, to nie ma to usprawiedliwienia. Ale w tym wypadku przedsiębiorca, ograniczając wstęp osobom niezaszczepionym, wykazuje się przecież dbałością o zdrowie i bezpieczeństwo. I to nie tylko gości restauracyjnych, ale także personelu. I dlatego ja nie mam z tym problemu. Zakładam oczywiście, że wymagania te dotyczą także pracowników, w przeciwnym razie działanie przedsiębiorcy byłoby niekonsekwentne.

A co z tymi, którzy się nie zaszczepili?

No cóż, mamy kolizję dwóch dóbr. Zakaz nierównego traktowania jednych zderza się z prawem do ochrony zdrowia drugich. Ktoś może mówić, że nie przechorował COVID, nie zaszczepi się i nie zrobi testu. Ale ja, jako osoba zaszczepiona, mam także prawo do odmiennej opinii - nie chcę mieć kontaktu z osobami, które mogą potencjalnie zarażać. Jak widać te sprzeczne oczekiwania są nie do pogodzenia. Staram się zawsze racjonalnie oceniać sytuację i przyznając sobie prawa nie chcę ich odbierać innym, zgodnie z zasadą, że moje prawo kończy się tam, gdzie zaczyna się prawo innej osoby. Gdybyśmy mówili o jedynej restauracji w mieście, to rzeczywiście mógłby być problem. Ale mówimy o centrum Warszawy , gdzie z łatwością można znaleźć lokal, w którym osoby niezaszczepione zostaną obsłużone. Dlatego trzeba wyważyć różne dobra podlegające ochronie. Moim zdaniem przedsiębiorca kieruje się tu szczytnymi celami – odmawia wstępu do lokalu nie dla tego, że np. kogoś nie lubi, ale dlatego by uniknąć zarażenia innych gości i personelu. Warto także przypomnieć o głośnym swego czasu art. 135 kodeksu wykroczeń, który był przedmiotem badania Trybunału Konstytucyjnego w tzw. sprawie drukarza. TK uznał, że istnienie tego przepisu nie jest konieczne dla ochrony konsumentów przed praktykami dyskryminacyjnymi, bo wystarczające byłoby tu prawo cywilne.

We wspomnianym przepisie mowa jest o odmowie sprzedaży towaru “bez uzasadnionej przyczyny”. Czy w tym wypadku dbanie o zdrowie można uznać za “uzasadnioną przyczynę”?

Dla mnie działanie restauratora jest uzasadnione, choć pewnie osoby niezaszczepione będą innego zdania. Uwzględniając potencjalne skutki takiego działania, czyli zminimalizowanie ryzyka zachorowań na COVID i związanych z tym powikłań, ja bym takiego restauratora usprawiedliwiła. Jeśli spojrzymy na to od strony prawa konsumenckiego i ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym, to praktyka jest wtedy niedozwolona, kiedy po pierwsze jest “sprzeczna z dobrymi obyczajami”, a po drugie – musi istotnie zniekształcać zachowanie rynkowe konsumenta. I druga przesłanka jest spełniona, bo istotnie konsument będzie musiał iść gdzie indziej. Natomiast czy praktyka ta narusza dobre obyczaje – to kwestia ocenna. Według mnie można tu mówić o uzasadnionej przyczynie odmowy.

Już teraz mamy różne ograniczenia wstępu do restauracji – do wielu nie można np. wejść z psem, do niektórych z małym dzieckiem i nie wywołuje to tak dużych kontrowersji.

Ma pan rację. I jakkolwiek mam problem z niewpuszczaniem dzieci, to mogę zrozumieć, że mogą one komuś przeszkadzać. Natomiast niewpuszczanie osób niepełnosprawnych czy na wózkach, to już ewidentna dyskryminacja. Podobnie byłoby z osobami o innym kolorze skóry czy innej orientacji seksualnej. Ale pewne zakazy są powszechnie akceptowalne, jak choćby wspomniany zakaz wejścia z psem. Muszę przyznać, że ten zakaz także mnie bardzo boli, bo mam psa. Rozumiem jednak, że ktoś może bać się psa, szczególnie jeśli kilka psów będzie sobie chciało na sali coś ”wyjaśnić”. Różne są sytuacje, ale jak już wspomniałam – muszę uszanować inny punkt widzenia. Nie lubię określenia „w tym kraju”, ale wydaje się, że w innych krajach poszanowanie dla cudzych postaw i poglądów jest większe. Może dlatego, że tam zawsze byli jacyś „odmieńcy”? Polska po II wojnie światowej stała się krajem bardzo mało zróżnicowanym – osób o innej narodowości, wyznaniu czy kolorze skóry było niewiele. Teraz, dzięki otwarciu się na świat, to trochę się zmienia, ale przez całą „komunę” nie mieliśmy nawet szansy sprawdzić, czy jesteśmy tolerancyjni w stosunku do osób, którzy nie podzielają naszych postaw i opinii. Choć na lekcjach religii byliśmy przecież uczeni „nie czyń drugiemu, co tobie niemiłe”.

Czy można wszystko usprawiedliwiać COVID? Są przecież inne groźne choroby. Czy więc restauracja może wymagać szczepienia na grypę, która też jest przecież bardzo zaraźliwa? Albo klub nocny żądać negatywnych testów na HIV?

Nie jestem lekarzem, ale sadząc po statystykach COVID jest wyjątkowy, zdecydowanie bardziej niebezpieczny. AIDS nie można się zarazić przez dotyk, natomiast COVID jest bardzo zaraźliwy, a jego skutki nieprzewidywalne. Znajoma lekarka z wieloletnią praktyką mówiła, że była zaskoczona powikłaniami po COVID u tych, którzy przeszli go rok temu - do dziś odczuwają skutki i nie bardzo wiadomo, jak ich leczyć. To jest po prostu bardzo niebezpieczna choroba i jeśli możemy cokolwiek zrobić, by zminimalizować ryzyko zakażenia, moim zdaniem właśnie to jest dobro najważniejsze. Gdybym miała do wyboru restaurację, która wpuszcza wszystkich i taką tylko dla zaszczepionych, to poszłabym do tej drugiej.

Jednak z punktu widzenia ochrony danych osobowych nie ma podstaw do tego, by zbierać informacje o zaszczepieniu czy stanie zdrowia. Można się oprzeć jedynie na zgodzie klienta, ale eksperci twierdzą, że taka zgoda nie byłaby dobrowolna, bo jest warunkiem wejścia do lokalu.

Faktycznie, żeby zjeść obiad nie muszę mówić, jak się nazywam. Ale znów trzeba wyważyć dobra. Jeśli ktoś jest nieszczepiony, to czy on koniecznie musi zjeść w tej restauracji? Miałam ostatnio ”starcie” z pewnym panem, który w sklepie nie miał maseczki. Spytałam, czy może ją założyć, a on na to ”A co wy wszyscy z tym Covidem”? Odpowiedziałam: “Wiem, że pan może inaczej myśli, ale ja się boję o swoje zdrowie. Może nic się nie stanie, ale czy stać nas na to, aby się pomylić?”. I pan finalnie założył tę maseczkę. Dlatego bądźmy dla siebie tolerancyjni i dajmy to prawo do tolerancji innym osobom.

Czyli uściślając - oparcie się o zgodę klienta, który chce zjeść w bezpiecznych – w swoim przekonaniu – warunkach i specjalnie idzie do tej konkretnej restauracji, godząc się na pokazanie paszportu covidowego i dowodu, jest legalne i taka zgoda nie jest pani zdanie wymuszona?

Moim zdaniem jest to ważna zgoda. Nie sądzę, aby restaurator budował jakąś bazę danych – skończy się przecież na okazaniu dokumentu. Osobiście bez żadnego problemu pokazywałam niedawno w Wiedniu w każdym lokalu paszport covidowy. Dzięki temu czułam się po prostu bezpiecznie wiedząc, że wszyscy w restauracji są zaszczepieni. Moim zdaniem to jest świadoma i dobrowolna zgoda. A jeżeli ktoś nie chce jej wyrażać, to może wybrać inną restaurację. Dla mnie takie działanie jest uzasadnione okolicznościami. Oczywiście z podstawą ustawową byłoby łatwiej, ale w zeszłym roku zamknięto nas w domach bez podstawy prawnej, bo nie wprowadzono stanu wyjątkowego. I wiele osób też wówczas nie wychodziło z domu, dbając o własne bezpieczeństwo.

Bernadeta Kasztelan-Świetlik, radca prawny, partner w kancelarii GESSEL, była wiceprezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów