Brak sądowej kontroli decyzji, w której prokurator odmawia dopuszczenia pełnomocnika osoby niebędącej stroną do udziału w postępowaniu przygotowawczym, może godzić w konstytucyjne prawa jednostki. Kontrola prokuratora nadrzędnego to za mało – wynika z wystąpienia rzecznika praw obywatelskich do ministra sprawiedliwości.
Prof. Irena Lipowicz przypomina, że osoba, która nie jest stroną postępowania, może ustanowić pełnomocnika, jeśli wymagają tego jej interesy. Prokurator, zgodnie z art. 87 par. 3 kodeksu postępowania karnego, może jednak się na to nie zgodzić, jeśli uzna, że nie wymaga tego obrona interesów osoby niebędącej stroną. Z tym, że podejmując takie postanowienie, opiera się na przesłance całkowicie ocennej i niedookreślonej. Przy tym przecież sam fakt wyraźnego przyznania przez ustawę niektórym uczestnikom (niebędącym stroną) prawa do pełnomocnika przesądza o istnieniu interesu, który może wymagać korzystania z pomocy prawnej – wywodzi RPO.
Co istotne, do kręgu osób, które mogą ustanowić pełnomocnika w postępowaniu przygotowawczym, zaliczyć należy też wszystkie, które korzystają z prawa do obrony: zatrzymane oraz osoby podejrzewane o popełnienie przestępstwa, ale jeszcze przed przedstawieniem zarzutów. Osoby te, mimo że nie są stronami postępowania, pozostają w obszarze zainteresowania organów ścigania i zgodnie z orzecznictwem Europejskiego Trybunału Praw Człowieka – już z tą chwilą stają się beneficjentami prawa do obrony.
Odmowa prokuratora dopuszczenia do udziału pełnomocnika w takiej sytuacji może więc ingerować w konstytucyjnie chronione prawo do obrony. A to oznacza, że powinna zostać poddana kontroli sądu. Tyle że art. 302 par. 3 k.p.k. przesądza, że zażalenie na to postanowienie rozpatruje prokurator przełożony. Należy więc – zdaniem RPO – rozważyć, czy w tej sytuacji nie dochodzi do naruszenia konstytucyjnego prawa do sądu (art. 45 ust. 1 w związku z art. 77 ust. 2). Wyłączenie drogi sądowej w sprawach związanych z naruszeniem wolności i praw może być zaś ustanowione jedynie wprost przepisami ustawowymi.
Jak podkreśla prof. Irena Lipowicz, wykładnia pojęć nieostrych, otwierających duże możliwości interpretacyjne, powinna podlegać weryfikacji sądu. Przypomina też stwierdzenie Trybunału Konstytucyjnego, zgodnie z którym fakt nawet wielokrotnej kontroli niesądowej, dokonywanej przez prokuratora nadrzędnego nad prowadzącym sprawę, nie może równoważyć kontroli sądowej (sygn. K 38/07).