Firma, której zwrócono zabezpieczenie, ponieważ nie wygrała przetargu, nie musi tej kwoty ponownie wnosić do czasu, aż jej oferta nie zostanie uznana za najkorzystniejszą - uznała Krajowa Izba Odwoławcza.
Reklama
TEZA
Zgłoszenie wykonawcy, którego oferta nie została wybrana, nie musi być zabezpieczone wadium przez cały okres związania ofertą czy w czasie trwania postępowań odwoławczych. Nie przeszkadza to w żaden sposób, by podczas powtórnej oceny uznać ją za najkorzystniejszą.
STAN FAKTYCZNY
W przetargu na termomodernizację budynków użyteczności publicznej gmina zażądała wniesienia wadium.
Po wyborze oferty uznanej przez nią za najkorzystniejszą wszystkim pozostałym firmom zwróciła wadium. Jeden z przedsiębiorców zakwestionował jednak wynik przetargu i wygrał sprawę przed Krajową Izbą Odwoławczą. Ta nakazała dokonanie ponownej oceny ofert.
Przed wykonaniem tej czynności zamawiający wezwał wykonawców do przedłużenia terminu związania ofertą i jednoczesnego wniesienia nowego wadium. Dokument złożony przez jednego z wykonawców nie usatysfakcjonował go. Chodziło o to, że aneks, w którym przedłużano termin ważności wadium, odnosił się do gwarancji bankowej, której zamawiający już nie posiadał, bo ją wcześniej zwrócił. Gmina zażądała oryginału.
Ostatecznie wykluczyła przedsiębiorcę z dwóch powodów. Pierwszy to właśnie brak zabezpieczenia wadium w całym okresie związania ofertą. Drugi to złożenie nieprawdziwych informacji, które miały jakoby wpłynąć na wynik przetargu.
UZASADNIENIE
Krajowa Izba Odwoławcza, do której trafiło odwołanie, nie znalazła podstaw do wykluczenia.
Najpierw stwierdziła, że podanie przez niego nieprawdziwych informacji było zwykłym błędem, który w żadnym razie nie wynikał z chęci manipulowania wynikami przetargu. Następnie zaś przeanalizowała podstawy do wykluczenia z powodu braku wadium.
Jej zdaniem wykonawca nie był zobowiązany do jego wniesienia aż do momentu wyboru jego oferty. Wynika to wprost to art. 46 ust. 3 (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), zgodnie z którym „zamawiający żąda ponownego wniesienia wadium przez wykonawcę, któremu zwrócono wadium na podstawie ust. 1, jeżeli w wyniku rozstrzygnięcia odwołania jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza”.
Skoro więc oferta wykonawcy nie została wybrana (wcześniej został wykluczony), to tym bardziej nie było podstaw do wzywania wykonawcy do ponownego złożenia zabezpieczenia, a ten nie był zobowiązany do wnoszenia tego zabezpieczenia.
Skład orzekający sięgnął do wcześniejszego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej w tym zakresie i uznał płynące z niego tezy za w pełni aktualne. Dotyczą ono także art. 85 ust. 4 prawa zamówień publicznych, czyli przepisu, którego niewłaściwa interpretacja w tym przetargu skłoniła najprawdopodobniej zamawiającego do wykluczenia przedsiębiorcy.
Mówi on o przedłużania terminu związania ofertą i stwierdza, że jest ono dopuszczalne tylko z jednoczesnym „przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą”.
Zamawiający nie zwrócił jednak uwagi, że przepis ten ma także dalszy ciąg, z którego wprost wynika, że gdy termin związania ofertą jest przedłużany po wyborze najkorzystniejszej oferty (tym pierwszym), to obowiązek wniesienia nowego wadium dotyczy wyłącznie wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza.
W orzeczeniu przypomniano również, że brak obowiązku przedłużania terminu wadium (lub wniesienia nowego) nie oznacza, że oferta nie może być w przyszłości uznana za najkorzystniejszą. Innymi słowy – nic nie stoi na przeszkodzie, by przez pewien czas oferta nie posiadała zabezpieczenia.
Liczy się to, by wykonawca wniósł je po wyborze jego oferty, w terminie wyznaczonym przez zamawiającego.
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 3 czerwca 2014 r., sygn. akt KIO 987/14.
Ponowne wniesienie wadium w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej:
● wyrok KIO z 4 czerwca 2013 r., sygn. akt KIO 1197/13
● wyrok KIO z 11 marca 2013 r., sygn. akt KIO 1263/13
● wyrok KIO z 22 maja 2014 r., sygn. akt KIO 844/14
KOMENTARZ EKSPERTA
Zamrażanie pieniędzy

Przed kilkoma lat w ustawie – Prawo zamówień publicznych rozdzielono zasadę jednoczesnego utrzymywania związaniem ofertą oraz ustanowienia wadium przez wszystkich wykonawców. Z powodów cywilistycznych termin związania ofertą oczywiście musi być przedłużany przez wszystkich wykonawców, ale ponowne wniesienie wadium dotyczy już tylko wykonawcy wybranego do podpisania umowy. W przypadku, jaki trafił na wokandę Krajowej Izby Odwoławczej, jasno wynika, że zamawiająca, przynajmniej do dnia wniesienia odwołania, nie wybrała oferty odwołującego się wykonawcy. Nie miała zatem podstaw, aby brak ustanowienia wadium, wraz z kolejnym przedłużaniem okresu związania ofertą, uznać za pretekst do odrzucenia jego oferty. Mało kto już o tym pamięta, ale te rewolucyjne na owe czasy zmiany wprowadziła nowelizacja antykryzysowa. Jej celem miałby być przeciwdziałanie zamrażaniu pieniędzy z wadiów wielu wykonawcom, podczas gdy tylko jeden z nich miał szanse uzyskać zamówienie. Nowelizacja była tym bardziej słuszna, jeśli uwzględnimy, że w wielu zamówieniach proces wyłaniania wykonawcy, który podpisuje umowę, zajmuje nawet kilka miesięcy od dnia składania ofert. Po co zatem zamawiający mieliby trzymać po pięć czy nawet więcej wadiów i zabierać je z realnej gospodarki?