Koordynacja zachowania przedsiębiorców w przetargach może niekiedy być jednym z instrumentów służących osiągnięciu celów, które daleko wykraczają poza ustawienie jednego lub kilku postępowań. Stanowić może np. symptom niedozwolonego podziału rynku.
Reklama
Wyłonienie dostawcy dóbr i usług w drodze przetargu ma zapewnić zamawiającemu wybór oferty najlepiej dostosowanej do jego potrzeb. Rezygnacja przez potencjalnych dostawców z konkurencji na rzecz współpracy i koordynacji zachowań niweczy ten pozytywny efekt instytucji przetargu. Dlatego zmowy przetargowe uznawane są za jedne z najcięższych ograniczeń konkurencji. Znajduje to wyraz w przepisach prawa antymonopolowego.
W wielu systemach prawnych uzgadnianie przez uczestników przetargu warunków składanych ofert jest wprost zakazane. Tak jest w regulacjach polskich, ale również np. w prawie Australii, Indii, Korei Południowej i Wietnamu. W innych państwach (np. w Niemczech) oraz w prawie konkurencji Unii Europejskiej nie wyodrębniono zmów przetargowych jako swoistego typu praktyki zakazanej, ale są one również zabronione
. Zmowy przetargowe są niedozwolone nawet w państwach bez rozwiniętych regulacji antymonopolowych na podstawie przepisów prawa karnego. Zostały też wyraźnie wymienione w przyjętym przez Konferencję Narodów Zjednoczonych ds. Handlu i Rozwoju (UNCTAD) modelowym prawie konkurencji, będącym swoistą praktyczną wskazówką dla państw dopiero wdrażających do krajowych porządków prawnych przepisy o ochronie konkurencji.
W praktyce zmowy przetargowe mogą występować w czystej postaci (w odniesieniu do pojedynczych przetargów) albo jako element wielowymiarowej, nierzadko zinstytucjonalizowanej współpracy przedsiębiorców, której celem jest wpłynięcie na kształt całego rynku właściwego.
Pierwszy z tych przypadków wystąpił w kilku najnowszych sprawach rozstrzygniętych przez prezesa UOKiK. Wskazać tu można przykładowo na decyzję, w której stwierdzono, że dwóch dostawców sprzętu komputerowego dokonało uzgodnień w związku z udziałem w jednym postępowaniu przetargowym (nr RPZ-28/2012).
Prezes UOKiK ustalił, że jeden z tych przedsiębiorców odstąpił od zwarcia umowy, przez co zwycięzcą przetargu został jego konkurent, którego oferta była droższa. Z kolei w innej decyzji (decyzja nr RWR-31/2012) stwierdzono uzgadnianie przez dwie piekarnie z województwa dolnośląskiego ofert składanych w co najmniej sześciu przetargach na dostawy m.in. chleba i mąki do jednostek penitencjarnych, oświatowych i służby zdrowia.
Innym przykładem sprawy o relatywnie ograniczonym zakresie oddziaływania, która jednak ewidentnie ograniczała konkurencję, było stwierdzone przez prezesa UOKiK uzgodnienie przez czterech przedsiębiorców cen w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę i montaż wyposażenia budynków przejścia granicznego (decyzja nr RKT-22/2007).
Jak już jednak wspomniano, koordynacja zachowania przedsiębiorców w przetargach może niekiedy stanowić jeden z instrumentów służących osiągnięciu celów daleko wykraczających poza ustawienie jednego lub kilku przetargów.
Taki charakter miał np. stwierdzony przez Komisję Europejską kartel producentów rur używanych w ciepłownictwie (sprawa IV/35.691/E-4). Jego celem była m.in. długoterminowa koordynacja cen produktów oraz podział rynków krajowych poprzez przypisanie do poszczególnych terytoriów różnych uczestników porozumienia. Manipulacja przy przetargach była środkiem do realizacji tak określonego celu, mającym zapewnić wygraną z góry ustalonym uczestnikom porozumienia. W celu ochrony dostawcy wyznaczonego przez kartel na zwycięzcę inni przedsiębiorcy składali oferty po wyższej niż on cenie.
Ustawianie wyników przetargów było tylko jednym z elementów również innego porozumienia ograniczającego konkurencję stwierdzonego przez Komisję Europejską (sprawa COMP/38.543), które dotyczyło usług w zakresie przeprowadzek międzynarodowych w Belgii. Komisja stwierdziła istnienie przez blisko dziewiętnaście lat kartelu, którego uczestnicy ustalali ceny i dzielili rynek oraz wpływali na przebieg postępowań przetargowych. To ostatnie dokonywało się poprzez przedstawianie klientom pozornych (zawyżonych) kosztorysów usługi oraz wzajemne rekompensowanie sobie przez uczestników kartelu strat wynikających z odrzucenia ofert poprzez system prowizji.
Wskazać również można sprawę dotyczącą naruszenia zakazu porozumień ograniczających konkurencję w sektorze przewodów morskich na terenie Europejskiego Obszaru Gospodarczego (COMP/39406). Komisja stwierdziła, że uzgodnienia podejmowane przez kilkunastu adresatów decyzji polegały m.in. na ustalaniu cen i warunków sprzedaży, dokonywaniu geograficznego podziału rynku, a także wymianie poufnych informacji dotyczących cen, wielkości sprzedaży i ofert przetargowych. Przedsiębiorcy uzgodnili m.in. informowanie się o nadchodzących przetargach i wysyłanie przez koordynatorów kartelu do jego uczestników list przydzielonych im przetargów.
Wykrywanie tych najbardziej kompleksowych zmów przetargowych towarzyszących innym uzgodnieniom horyzontalnym i dokonywanych przez przedsiębiorców o znacznym potencjale stanowi duże wyzwanie dla każdego organu antymonopolowego. Nie do przecenienia jest aktywna postawa innych organów władzy, które w ramach swoich kompetencji wchodzą w posiadanie informacji i materiałów mogących dowodzić zmowy przetargowej. O wymiernych korzyściach płynących z takiej wymiany informacji świadczy np. sprawa zmowy przetargowej na rynku ochronnych barierek drogowych, którą włoski organ antymonopolowy wykrył na podstawie informacji otrzymanych od włoskiej policji podatkowej.
20 proc. tyle według szacunków OECD przepłacają zamawiający w konsekwencji nielegalnych porozumień na rynku zamówień publicznych

Grzegorz Materna, dyrektor departamentu ochrony konkurencji UOKiK