W ostatnim czasie pojawiają się głosy w obronie opłat pobieranych przez sieci handlowe zabronionych w art. 15 ust. 1 pkt 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2003 r. nr 153, poz. 1503 ze zm.). W artykule „Opłaty półkowe nie takie straszne” dr. hab. Pawła Podreckiego (DGP 244/2012) autor powołuje się na wytyczne Komisji Europejskiej w sprawie ograniczeń wertykalnych (Dz.Urz. UE C 130 z 19 maja 2010 r.).
Stwierdza, że „Komisja Europejska wskazała (...), że pobieranie opłat półkowych wywiera zasadniczo pozytywny wpływ na gospodarkę, skutkuje bowiem efektywną alokacją miejsca na sklepowej półce”.
Abstrahując od tego, że komisja użyła słowa „może” jako kwalifikatora twierdzenia, to twierdzenie to jest wyrwane z kontekstu. W akapicie, w którym je zawarto, komisja stawia tezę, że opłaty takie mogą zmniejszyć tzw. asymetrię informacyjną dotyczącą atrakcyjności produktu dla konsumentów.
Komisja zakłada, że dostawca może czuć się pewny sukcesu rynkowego swojego produktu, natomiast dystrybutor nie – co zasadniczo może dotyczyć produktów innowacyjnych.

Bariery

Realia polskiego rynku są jednakże zupełnie inne: najczęściej sieci handlowe ustalają wysokość opłat dla wszystkich rodzajów produktów, niezależnie od tego, czy są całkowicie nowe na rynku, czy też powszechnie dostępne – nazwijmy je „standardowymi”. Serek wiejski jest serkiem wiejskim, a suszarka to suszarka. Dostawcy wszystkich tych rodzajów produktów ponoszą opłaty.
Komisja Europejska stwierdza również klarownie, że opłaty mogą zwiększać cenę produktów oraz zyski dystrybutorów, zmniejszać konkurencję, a także „wyjątkowo” mogą powodować zamknięcie dostępu do rynku „gdy powszechne stosowanie opłat za dostęp wnoszonych z góry zwiększa bariery wejścia na rynek dla małych podmiotów”. Polscy dostawcy i producenci, często rezygnujący ostatnio z działalności gospodarczej, mogą potwierdzić te tezy.
Producenci stykają się nieustannie z problemem opłat półkowych. Niejednokrotnie np. kupiec sieci dzwoni lub pisze e-maila z kategorycznym zarzutem wobec producenta, że inna sieć ma niższą cenę produktu na półce i nie daje się przekonać, że ta niższa cena jest wynikiem stosowania niższych opłat przez drugą sieć.
Producent jest zmuszany do obniżenia cen, często poniżej progu opłacalności, co niweczy rachunek ekonomiczny założony na dany rok lub zmusza do rezygnacji ze sprzedaży dla tej sieci.

Tu nie Ameryka

Nie jest również prawdą, że komisja ocenia, iż negatywne skutki pobierania opłat wiążą się z udziałem rynkowym powyżej 30 proc.
Nie będę wchodził w rozważania dotyczące wyłączeń wertykalnych w prawie konkurencji, które notabene nie jest tożsame z prawem dotyczącym zwalczania nieuczciwej konkurencji, ale opłaty na poziomie prawa europejskiego korzystają z pewnego rodzaju dobrodziejstwa, właśnie „wyłączenia grupowego”.
Bezwzględny zakaz przy dużym udziale rynkowym nie jest tożsamy z aprobatą przy niższym udziale rynkowym.Krajowe prawo konkurencji może dodatkowo regulować kwestie związane z funkcjonowaniem rynku w danym kraju – np. właśnie powszechne stosowanie opłat przez sieci handlowe w Polsce.
Odwołanie się w artykule do regulacji amerykańskich nie uwzględnia zasadniczo innej filozofii traktowania prawa konkurencji. Dowodem jest obszerny katalog standardowych amerykańskich praktyk rynkowych, które są bezwzględnie zakazane w prawie europejskim i polskim.
Ponadto można przeanalizować problemy, z jakimi borykają się amerykańscy potentaci rynku programów komputerowych w relacjach z Komisją Europejską – przy braku podobnych lub o wiele mniejszych problemach na rodzimym, amerykańskim rynku.
Dodać też należy, że raport FTC (Federal Trade Commission) przywołany w artykule nie był wynikiem badania rynku, ale raportem z warsztatów z udziałem przedstawicieli dostawców i dystrybutorów, i jest oczywiste, że zdania na temat opłat były podzielone.

Rola UOKiK

W artykule dr. Podreckiego jest również mowa o opłatach w kontekście podzielenia ryzyka pomiędzy sprzedawcę i producenta. W polskiej praktyce sieć handlowa pobiera opłaty za produkty, zastrzegając sobie jednocześnie prawo „zwrotu nierotującego” towaru. Ryzyko jest więc zasadniczo wyłącznie po stronie dostawców.
W podsumowaniu artykułu dr Podrecki sugeruje, że należy ograniczyć kwestię opłat półkowych do regulacji w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów. Jest to jednak regulacja stricte z obszaru prawa publicznego. W ustawie tej nie przewidziano roszczeń przedsiębiorców pomiędzy sobą, w odróżnieniu od ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Gdyby przyjąć tezy dr. Podreckiego, należałoby zapytać, czy Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów miałby każdorazowo zajmować się każdym przypadkiem pobierania opłat półkowych, a zatem relacjami większości dostawców z większością sieci handlowych? Przyjąć raczej należy, że nie może i nie powinien się tym zajmować.
Istnieje już regulacja pozwalająca przedsiębiorcom na częściowe odzyskiwanie opłat od sieci, tj. ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odzyskiwanie częściowe, gdyż z powodu trzyletniego terminu przedawnienia roszczeń wielu dostawców nigdy nie odzyska większości pieniędzy płaconych od wielu lat sieciom. Być może należałoby zmodyfikować przepisy w tym obszarze.

Dustin Du Cane, radca prawny

Autor prowadzi kancelarię radcy prawnego w Warszawie, zajmuje się sprawami z zakresu odzyskiwania opłat półkowych